ولا يجب أخذ نصيب المولّى عليه من الغريم .
وهل يطالب بكفيل ؟ إشكال .
شرح
قوله قدّس اللّه تعالى روحه : ( ولا يجب أخذ نصيب المولّى عليه من الغريم ) لو عبّر بعدم الجواز - كما هو ظاهر « الإرشاد « 1 » » وصريح « المسالك « 2 » والمجمع « 3 » » - كان أوضح . قال في « التحرير » : لو حلف بعضهم مع الشاهد احتمل أخذ نصيب الغائب من يد المدّعى عليه وعدمه « 4 » ، فتردّد في الغائب ولم يذكر حال غيره . ويجيء على ما نقلنا عنه في « التحرير » من فرقه بين العين والدين أن يأخذ العين دون الدين .
والحقّ عدم الجواز مطلقا كما هو ظاهر المصنّف هنا ، لعدم الثبوت كما هو ظاهر ، نعم يجب ذلك على الوليّ إن علم بالاستحقاق وتمكّن من الأخذ ولو قهرا أو اختلاسا فإنّ في التأخير تعريضا للتلف .
[ حكم نصيب المولّى عليه قبل كماله وحلفه ]
قوله قدّس اللّه تعالى روحه : ( وهل يطالب بكفيل ؟ إشكال ) الأقوى العدم عملا بأصل البراءة ولعدم ثبوت الحقّ على التمام وإن جعلنا اليمين شرطا وتكليف المدّعى عليه بذلك تكليف بما لا يثبت موجبه كما هو الشأن فيما لو أقام المدّعي بيّنة وتوقّفت على التعديل كما هو المختار . ووجه الجواز من ثبوت الحقّ في الجملة بالشاهد ويمين الكامل أو بالشاهد إن كانت اليمين شرطا مع احتمال ضياع المال بدون التكفيل فتأمّل .هامش
( 1 ) إرشاد الأذهان : ج 2 ص 162 .
( 2 ) مسالك الأفهام : ج 13 ص 520 .
( 3 ) مجمع الفائدة والبرهان : ج 12 ص 465 .
( 4 ) تحرير الأحكام : ج 5 ص 176 .