وإذا أقام المدّعي عدلين لم يستحلف مع البيّنة ، إلّا أن يكون الشهادة على ميّت فيستحلف على بقاء الحقّ في ذمّته استظهارا
شرح
قوله : ( ولم يستحلف مع البيّنة ) للأصل والنصّ « 1 » والإجماع إلّا أن يدّعي الخصم الإبراء ولم يقدر على إثباته فيستحلف المدّعي حينئذ وعليه يحمل خبر وصيّة شريح « 2 » - على ضعفه - أو يحمل على ما إذا كان المدّعى عليه ميّتا .
[ يستحلف المدّعي على الميّت مع البيّنة استظهارا ]
قوله : ( إلّا أن تكون الشهادة . . . إلى قوله : استظهارا ) هذا الحكم قد عقد له بابا في « الفقيه « 3 » والوسائل « 4 » » وصرّح به في « المبسوط « 5 » » على ما نقل . ولم أجد به ذكرا في « المقنعة والانتصار والنهاية والخلاف والوسيلة والكافي والمراسم والغنية والسرائر والجامع للشرائع » ، وبالجملة لم أجد أحدا صرّح به ممّن تقدّم على المحقّق غير الشيخ والصدوق بناء على أنّ كلّ ما يرويه يفتي به ، ويزيد هنا أنّه عقد له بابا لكن جماعة من المتأخّرين ادّعوا عليه الإجماع تارة ونفوا عنه الخلاف أخرى كالشهيد الثاني في « المسالك « 6 » والروضة « 7 » » وصاحب « المجمع « 8 » والكفاية « 9 » والمفاتيح « 10 » » . والأصل فيه قويّ عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه - المتقدّم - قال : قلت للشيخهامش
( 1 ) راجع وسائل الشيعة : ج 18 ص 177 ب 8 من أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى .
( 2 ) وسائل الشيعة : ج 18 ص 155 ب 1 من أبواب آداب القاضي ح 1 .
( 3 ) من لا يحضره الفقيه : ج 3 ص 63 .
( 4 ) وسائل الشيعة : ج 18 ص 172 باب ثبوت الحق على المنكر . . . وعدم ثبوت الدعوى على الميت إلّا ببينة ويمين .
( 5 ) المبسوط : ج 8 ص 159 .
( 6 ) مسالك الأفهام : ج 13 ص 460 .
( 7 ) الروضة البهية : ج 3 ص 104 .
( 8 ) مجمع الفائدة والبرهان : ج 12 ص 156 .
( 9 ) كفاية الأحكام : ج 2 ص 693 .
( 10 ) مفاتيح الشرائع : ج 3 ص 258 .