لا احتياطاً [ 1 ] . فإن نكل حلف الآخر . ( ولو امتنعا ) معاً ( من اليمين قيل ) [ 2 ] ( يكون نصفه حرّاً ونصفه رقاً لمدّعي الابتياع ) [ 3 ] . [ لكن القول بالتنصيف لا يخلو من تأمّل ونظر ] .
( و ) لكن عليه ( يرجع ) على البائع ( بنصف الثمن ) لفوات نصف المبيع [ 4 ] . وله خيار التبعيض على الأقوى [ 5 ] .
( و ) حينئذٍ ف ( - لو فسخ عتق كلّه ) [ 6 ] .
( و ) لو لم يفسخ المشتري ف ( - هل يقوّم على بائعه ) إن كان موسراً ؟ ( الأقرب نعم ) [ 7 ] ؛ ( لشهادة البيّنة بمباشرة عتقه ) [ 8 ] . ولو كان العبد في يد المشتري فإن قدّمنا بيّنة الداخل حكم له ، وإن قدّمنا بيّنة الخارج حكم بالعتق ؛ لأنّ العبد خارج [ 9 ] . ولو كان في يد البائع فصدّق المشتري فهو ذو اليد ، بناءً على ما عرفته سابقاً في العين في يد ثالث ، فتأمّل .
( مسائل : )
( الأولى )
( لو شهد للمدّعي بأنّ « 1 » الدابّة ملكه منذ مدّة فدلّت سنّها على أقلّ من ذلك قطعاً أو أكثر ) منها إن ادّعى أنّها
شرح
[ 1 ] كما عن الشيخ « 2 » .
[ 2 ] والقائل الشيخ « 3 » وجماعة .
[ 3 ] لأدلّة التنصيف « 4 » السابقة . لكن لا تخلو دعوى شمولها لمثل الفرض من تأمّل ونظر ، ولذا نسبه المصنّف إلى القيل .
[ 4 ] وفي كشف اللثام : « إن لم يعترف أو لم تشهد بيّنة بإقباضه العبد » « 5 » ، وفيه البحث السابق .
[ 5 ] لما عرفت .
[ 6 ] لزوال المزاحم للبيّنة الشاهدة على المولى بعتقه .
[ 7 ] وفاقاً لجماعة .
[ 8 ] فيتمّ شرط السراية . وما يقال من أنّ البيّنة قد شهدت بإعتاقه كلّه ولم يعمل بها ، وإنّما حكم بعتق النصف حكماً قهرياً للتعارض ، بناءً على عدمها في القهري فلا سراية . على أنّ الواقع إمّا عتق الكلّ أو البيع أو عدم واحد منهما ، ولا معنى للسراية على الجميع . يدفعه : بناء الأحكام على مقتضى ظاهر الأدلّة الشرعية ، وهو هنا عتق النصف بالبيّنة ولو بعد الأدلّة على إعمالها مع التعارض على الوجه المزبور .
[ 9 ] وعن بعض العامّة : على الأوّل تقدّم بيّنة العبد ؛ لأنّه الداخل ؛ إذ يده على نفسه « 6 » .
وفيه : أنّه لو قلنا : يكون للحرّ يد على نفسه إنّما يكون للعبد ذلك بالعتق وإلّا فهو في يد السيّد أو المشتري .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « أنّ » .
( 2 ) المبسوط 8 : 287 .
( 3 ) المبسوط 8 : 287 .
( 4 ) الوسائل 27 : 250 ، ب 12 من كيفيّة الحكم ، ح 2 ، 3 ، 4 . و 18 : 450 ، ب 9 من الصلح .
( 5 ) كشف اللثام 2 : 360 . ( حجرية ) والعبارة غير موجودة في الطبعة الجديدة .
( 6 ) مختصر المزني : 316 .