وليس للوليّ مطالبة المديون بكفيل إلى أوان الحلف على الأصحّ ، كما أنّه لا يجب على الوالي أخذ نصيب المولّى عليه من الغريم ؛ لعدم الثبوت [ 1 ] .
( وإن مات ) المولّى عليه مثلًا ( قبل ذلك ) [ الكمال والرشد ] ( كان لوارثه الحلف ) أنّه لمورّث مورّثه ( واستيفاء نصيبه ) كما سمعته في غيره . والأقوى عدم احتياج إعادة الشهادة حتى في الوصية [ 2 ] .
هذا كلّه بالإثبات بالشاهد واليمين ، أمّا إذا كان بالبيّنة فلا خلاف عندهم في انتزاع حصّة الغائب أو المولّى عليه من العين والدين - ولو من الحاكم الذي هو وليّ الغائب في نحو ذلك - كما لو علم بالاستحقاق [ 3 ] .
( مسائل خمس : )
[ لو قال هذه جاريتي وأنكرها المنكر وأقام شاهداً وحلف ] :
( الأولى : لو قال : هذه الجارية ) التي في يد زيد مثلًا ( مملوكتي وامّ ولدي ) وأنكر زيد وأقام شاهداً على ذلك ( حلف مع شاهده وثبت « 1 » ) بذلك ( رقّيتها ) [ 4 ] لأنّها مال وإن كانت أم ولد .
ولكن يختصّ الثبوت بها ( دون الولد ؛ لأنّه ليس مالًا ) حتى يثبت بالشاهد واليمين .
( و ) إن كان ( يثبت لها حكم امّ الولد ) من عدم جواز بيعها وغيره ( بإقراره ) . وحينئذٍ فيثبت من تلك الدعوى المتضمّنة لُامور أربعة اثنان : كونها مملوكته ، والثاني أنّها امّ ولد ، الأوّل بالشاهد واليمين ، والثاني بالإقرار ، ويبقى لحوق الولد به ، ويتبعه كونه حرّاً ، ولا ريب أنّ الشاهد واليمين لا يثبت النسب [ 5 ] .
شرح
[ 1 ] وإن تردّد في محكي التحرير في نصيب الغائب « 2 » ، واحتمل في كشف اللثام الفرق بين العين فيؤخذ والدين فلا « 3 » .
[ 2 ] لكن في كشف اللثام : « إن كان الدعوى في الإرث لم يفتقر إلى إعادة الشهادة وإن لم يأت الولي بالشاهد ، وإن كان في الوصية افتقر ، إن لم يأت الولي به ، والفرق : أنّه ثبت في الأوّل أوّلًا ملك المورّث ، وهو ملك واحد ، بخلاف الثاني » « 4 » .
وفيه : أنّ إطلاق الأدلّة يقتضي أعمّ من ذلك ، كما أومأنا إليه سابقاً في دعوى الجماعة غير الورثة .
[ 3 ] نعم في الدروس احتمل بقاء حصّة الغائب في الدين واستبعده « 5 » .
وقد يشكل أصل الأخذ : بأنّ البيّنة وإن كانت حجّة شرعية إلّاأنّها لمن ادّعى بها بنفسه أو وكيله أو وليّه لا مطلقاً .
ويدفع : بإطلاق ما دلّ على حجّيتها ما لم يعلم فسادها ، على أنّ الولي هنا - ولو الحاكم - الذي يتوقّف استقلال الحاضر على نصيبه على مقاسمته له ، فتأمّل جيّداً .
[ 4 ] بلا خلاف ولا إشكال .
[ 5 ] [ كما هو كذلك ] عند الأصحاب .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « ويثبت » .
( 2 ) التحرير 5 : 176 .
( 3 ) كشف اللثام 10 : 142 .
( 4 ) كشف اللثام 10 : 142 .
( 5 ) الدروس 2 : 99 .