وأمّا العتق ف [ الظاهر عدم ثبوت بهما ] [ 1 ] ( وفي الوقف إشكال ) [ 2 ] . و [ قيل ] [ 3 ] أنّ ( منشأه ) أي الاشكال والخلاف ( النظر إلى من ينتقل « 1 » ) [ 4 ] .
( والأشبه ) عند المصنّف [ 5 ] ( القبول ؛ لانتقاله إلى الموقوف عليهم ) [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] [ إذ ] المشهور عدم ثبوته بهما ؛ لمعلومية عدم مالية الحرّية .
ولكن عن بعضهم « 2 » ثبوته بهما ؛ لتضمّنه المال من حيث إنّ العبد مال للمولى ، فهو يدّعي زوال المالية .
وظاهر اللمعة عدم الخلاف في المنع من القبول في التدبير والكتابة والاستيلاد « 3 » .
لكن في الروضة ظاهره عدم الخلاف ، مع أنّ البحث آت فيها . وفي الدروس : ما يدلّ على أنّه بحكم العتق لكن لم يصرّحوا بالخلاف فلذا أفردها « 4 » .
وفي المسالك : « اختلف كلام الفاضل في القواعد والتحرير ، ففي كتاب العتق والتدبير قطع بثبوتهما بهما من غير نقل خلاف ، وفي هذا الباب قطع بعدم ثبوتهما بهما كذلك .
وتوقّف في الدروس مقتصراً على نقل القولين ، وله وجه » « 5 » .
[ 2 ] بل وخلاف ، فعن الشيخ « 6 » في الخلاف المنع مطلقاً . وعنه في المبسوط والمحكي في السرائر والحلبي والفاضل « 7 » وغيرهم ثبوته بهما مطلقاً .
وفي الدروس « 8 » والمسالك « 9 » وغيرها الثبوت بهما إذا كان خاصّاً .
[ 3 ] [ كما ] قد ذكر غير واحد [ ذلك ] .
[ 4 ] فهل هو إلى الموقوف عليهم أم إلى اللَّه تعالى أم الأوّل مع الانحصار والثاني مع عدمه أو يبقى على ملك الواقف ؟ وقد عرفت تحقيق الحال في ذلك في كتاب الوقف .
[ 5 ] وغيره .
[ 6 ] لكن قد يشكل في مثل العامّ : بعدم صحّة اليمين من أحد الموقوف عليهم وإن قلنا بالانتقال فيه إلى الموقوف عليهم . ضرورة كونهم حينئذٍ كمستحقّي الزكاة والخمس والوصيّة على الوجه العامّ .
كما أنّه قد يشكل أصل المنشأ المزبور بإمكان القول بالاكتفاء بملك المنفعة الذي « 10 » لا إشكال في كونها ملكاً للموقوف
هامش
( 1 ) في الشرائع : « ينتقل إليه » .
( 2 ) القواعد 3 : 209 . التحرير 4 : 200 .
( 3 ) اللمعة : 92 .
( 4 ) الروضة 3 : 100 .
( 5 ) المسالك 13 : 514 .
( 6 ) الخلاف 6 : 280 .
( 7 ) المبسوط 8 : 189 - 190 . السرائر 2 : 115 ، 142 . انظر الكافي : 324 وتوضحيه في غاية المرام 4 : 132 . القواعد 3 : 449 . التحرير 5 : 174 .
( 8 ) الدروس 2 : 97 .
( 9 ) المسالك 13 : 514 .
( 10 ) في النسخ بدلها : « التي » .