كائناً ما كان [ 1 ] .
وكذا ليس له حبسه أو المطالبة بكفيل لو أقام شاهداً واحداً وإن كان عدلًا [ 2 ] .
( وأمّا السكوت فإن اعتمده الزم بالجواب « 1 » ) [ 3 ] .
( فإن عاند حبس حتى يبيّن ) الجواب [ 4 ] .
( وقيل ) [ 5 ] : ( يجبر ) بالضرب ونحوه من باب الأمر بالمعروف ( حتى يجيب ) .
( وقيل ) [ 6 ] : ( يقول ) له ( الحاكم : إمّا أجبت وإمّا « 2 » جعلتك ناكلًا ورددت اليمين على المدّعي ، فإن أصرّ ردّ « 3 » اليمين على المدّعي ) وقضى له [ 7 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف ولا إشكال واللَّه العالم .
[ 2 ] لعدم ثبوت الحقّ به .
خلافاً للمحكي عن المبسوط « 4 » ؛ لقدرته على إثبات حقّه باليمين فيحبس إلى أن يشهد آخر أو يحلف المدّعي أو يحلّفه ، وغاية الحبس ثلاثة أيّام ، فإن أثبت الدعوى وإلّا اطلق .
وفيه : أنّ العقوبة بالحبس إنّما تجوز بالتقصير بالحقّ الثابت ، ولا يكفي فيها القدرة على إثباته ، كما هو واضح .
[ 3 ] لأنّه نفسه ليس جواباً ، والفرض تعلّق حقّ الدعوى بجوابه .
[ 4 ] كما عن الشيخين والديلمي وابني حمزة وسعيد والفاضل وولده « 5 » وغيرهم ، بل في المسالك نسبته إلى المتأخّرين « 6 » .
[ 5 ] وإن كنّا لم نعرف قائله .
[ 6 ] والقائل الشيخ في محكيّ مبسوطه « 7 » والحلّي في محكيّ سرائره « 8 » والفاضل في موضع من قواعده « 9 » والقاضي في محكيّ مهذّبه « 10 » .
[ 7 ] بل في الأوّل [ أيالمبسوط ] « أنّه الذي يقتضيه مذهبنا والثاني - يعني الحبسقويّ أيضاً » .
وفي الثاني [ أيالسرائر ] « أنه الصحيح من مذهبنا وأقوال أصحابنا وما يقتضيه المذهب » .
وفي الأخير [ أيالمهذّب ] « أنّه ظاهر مذهبنا ولا بأس بالعمل بالحبس » .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « الجواب » .
( 2 ) في الشرائع : « وإلّا » .
( 3 ) في الشرائع بعدها زيادة : « الحاكم » .
( 4 ) انظر المبسوط 8 : 255 .
( 5 ) المقنعة : 725 . النهاية : 342 . المراسم : 231 . الوسيلة : 212 . الجامع للشرائع : 524 . القواعد 3 : 440 . الايضاح 4 : 333 .
( 6 ) المسالك 13 : 466 .
( 7 ) المبسوط 8 : 160 .
( 8 ) السرائر : 163 .
( 9 ) القواعد 3 : 453 .
( 10 ) المهذب 2 : 586 .