[ الظاهر عدم وجوبها ] . فيتّجه التخيير له في ذلك .
[ حكم سماع دعوى المدّعى عليه القاطعة للدعوى السابقة ] :
المسألة ( السادسة : إذا قطع المدّعى عليه دعوى المدّعي بدعوى لم يسمع « 1 » حتى يجيب عن الدعوى ) التي هي أحقّ من دعواه بالسبق ( وتنتهي « 2 » الحكومة ، ثمّ يستأنف هو ) دعواه إن لم يزاحمه أحد ، وإلّا ترتّب الحكم السابق ، واللَّه العالم .
[ حكم يسمع دعواة أوّلًا ] :
المسألة ( السابعة : إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى ) [ 1 ] .
( ولو ابتدرا ) معاً ( بالدعوى سمع من الذي على « 3 » يمين صاحبه ) [ 2 ] .
( ولو اتّفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم يستضرّ أحدهما « 4 » فيقدّم دفعاً للضرر ) وكذا المرأة التي تتضرّر بالتأخير عن بيتها .
وبالجملة : القرعة إنّما هي مع عدم تضرّر أحدهم وإلّا ترجّح [ 3 ] .
شرح
[ 1 ] لما عرفت [ في المسألة الخامسة ] .
[ 2 ] للإجماع المحكي عن المرتضى والشيخ « 5 » ، ولقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن مسلم : « إنّ رسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم قضى أن يقدّم صاحب اليمين » « 6 » .
وقوله عليه السلام في صحيح ابن سنان : « إذا تقدّمت مع خصم إلى والٍ أو قاضٍ فكن عن يمينه » « 7 » .
وفي محكيّ المبسوط نسبته إلى رواية أصحابنا .
ثمّ قال : « وقال قوم : يقرع بينهما ، ومنهم من قال : يقدّم الحاكم من شاء ، ومنهم من قال : يصرفهما حتى يصطلحا ، ومنهم من كان يستحلف كلّ واحد منهما لصاحبه ، وبعد ما رويناه القرعة أولى » « 8 » .
وفي محكيّ الخلاف بعد ما ذكر رواية أصحابنا والأقوال المزبورة قال : « دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم ولو قلنا بالقرعة على ما ذهب إليه أصحاب الشافعي كان قويّاً ، لأنّه مذهبنا في كلّ أمر مجهول » « 9 » وفيه : أنّه لا جهالة بعد النصّ والإجماع .
[ 3 ] لكن قد يناقش بعدم اقتضاء ذلك سقوط حقّ الآخر ، كما في الازدحام على باقي الحقوق المشتركة .
اللهمّ إلّاأن يفرّق بين المقام وبينها : برجوع الحقّ فيه إلى اختيار القاضي وترجيحه ، فحيث لا يكون مرجّح شرعي يرجع إلى القرعة ، بخلاف ما في المقام الذي فيه قاعدة الضرر والضرار ، والفرض عدم تضرّر الآخر ، فتأمّل جيّداً .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « لم تسمع . . . عن » .
( 2 ) في الشرائع المحققة : « وينهي » .
( 3 ) في الشرائع : « لم تسمع . . . عن » .
( 4 ) في الشرائع المحققة بعدها زيادة : « بالتأخّر » وفي الحجرية « بالتأخير » .
( 5 ) الانتصار : 495 . الخلاف 6 : 234 .
( 6 ) الوسائل 27 : 218 ، ب 5 من آداب القاضي ، ح 2 .
( 7 ) الوسائل 27 : 218 ، ب 5 من آداب القاضي ، ح 1 .
( 8 ) المبسوط 8 : 154 .
( 9 ) الخلاف 6 : 234 .