( و ) على كلّ حال فلا يخفى أنّ ( البحث في المدبّروالمكاتب المشروط ) والمطلق الذي لم يؤدّ شيئاً ( وامّ الولدكالبحث في القنّ ) [ 1 ] .
نعم لو تحرّر البعض جرى على كلّ من جزء الحرّ والملك حكمه ، كما هو واضح ، واللَّه العالم .
( وإذا تعذّر ) عادة ( تسليم المغصوب دفع الغاصبالبدل ) مثلًا أو قيمة ( ويملكه المغصوب منه ولا يملك الغاصبالعين المغصوبة ، ولو عادت كان لكلّ منهما الرجوع ) [ 2 ] .
شرح
[ 1 ] ضرورة اشتراك الجميع في المملوكية .
[ 2 ] كما صرّح بذلك كلّه غير واحد من أساطين الأصحاب ، كالشيخ « 1 » وابن إدريس « 2 » والفاضل « 3 » والشهيد والكركي « 4 » وغيرهم بل في المسالك نسبته إليهم « 5 » مشعراً بالاتّفاق عليه .
بل في محكي الخلاف والغنية نفي الخلاف عن ملك المغصوب منه البدل المزبور « 6 » .
بل ظاهرهما على ما قيل بين المسلمين « 7 » .
نعم في قواعد الفاضل ما صار سبباً للوسوسة في الحكمالمزبور فإنّه قال في موضع منها : « ولو أبق العبد ضمن فيالحال القيمة للحيلولة ، فإن عاد ترادّا ، وللغاصب حبس العينإلى أن يردّ القيمة عليه على إشكال ، فإن تلف العبد محبوساًفالأقرب ضمان قيمته الآن واسترجاع الأولى » « 8 » .
وقال في آخر : « ويجب ردّ العين ما دامت باقية ، فإنتعذّر دفع الغاصب البدل ، ويملكه المغصوب منه ، ولا يملكالغاصب العين المغصوبة ، فإن عاد فلكلّ منهما الرجوع ، وهليجبر على إعادة البدل لو طلبه الغاصب ؟ إشكال » « 9 » .
لكن في جامع المقاصد بعد أن شرح العبارة الأولى ، قال : « واعلم أنّ هنا إشكالًا ، فإنّه كيف تجب القيمة ويملكهابالأخذ ويبقى العبد على ملكه ؟ وجعلها في مقابل الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه » « 10 » .
وقال في شرح الأخرى : « ومقتضى كلامهم أنّ تملّكهللحيلولة يقتضي أن لا يكون في مقابل العين المغصوبة ، وتحقيقه لا يخلو من إشكال » « 11 » .
هامش
( 1 ) المبسوط 3 : 95 . الخلاف 3 : 412 .
( 2 ) السرائر 2 : 486 .
( 3 ) الإرشاد 1 : 446 ، التحرير 4 : 535 . الدروس 3 : 112 .
( 4 ) جامع المقاصد 6 : 271 .
( 5 ) المسالك 12 : 200 - 201 .
( 6 ) الخلاف 3 : 412 . الغنية : 281 - 282 .
( 7 ) مفتاح الكرامة 6 : 254 .
( 8 ) القواعد 2 : 228 .
( 9 ) القواعد 2 : 230 .
( 10 ) جامع المقاصد 6 : 261 ، 271 .
( 11 ) جامع المقاصد 6 : 261 ، 271 .