فرق بين المولى وغيره على التقديرين . ولو كان العبد أميناً ف [ - المختار ] [ 1 ] عدم الضمان حتى مع إذن الاستنابة .
ولو أذن المولى للعبد في التملّك بعد تعريف الحول [ 2 ] [ ضمن السيّد وإن لم يجر العبد صيغة التملّك ] .
وعلى كلّ حال فهو متّجه مع إرادة التملّك للسيّد [ 3 ] . أمّا لو كان المراد الإذن له في تملّكه والفرض عدم ملكهفيشكل ضمان السيّد بذلك [ 4 ] .
اللهمّ إلّاأن يكون ذلك منه إذناً في التصرّف بمال الغير فيكون ضمانه عليه ، واللَّه العالم .
( ولو عرّفها العبد ) وهي في يد السيّد أو العبد لكونه أميناً أومطلقاً ( ملكها المولى إن شاء وضمن ) بناءً على أنّ ثمرة التقاطهللمولى وإن كان بغير إذنه وقلنا بصحّته ، فحينئذٍ له التملّك مع الضمانوالصدقة والحفظ .
( ولو نزعها المولى ) منه قبل التعريف أو قبل إكماله ففيالمتن [ 5 ] ( لزمه التعريف ) بتمامه أو ما بقي منه ( وله التملّك ) أيضاً ( بعد الحول أو الصدقة مع الضمان أو إبقاؤها أمانة ) [ 6 ] . [ ولكن فيه إشكال إن لم يكن إجماعاً ] .
شرح
[ 1 ] [ كما ] لا إشكال ولا خلاف في [ ذلك ] .
[ 2 ] ففي القواعد ضمن السيّد « 1 » . وظاهره الضمان بذلكوإن لم يجر العبد صيغة التملّك . وعنه في التذكرة : « وإنتلفت بعد مدّة التعريف فإن أذن له السيّد في التملّك وأجرىالتملّك ضمن وإن لم يجر التملّك بعد فالأقوى تعلّق الضمانبالسيّد ؛ لأنّه أذن في سبب الضمان ، فأشبه ما إذا أذن له أنيسوم شيئاً فأخذه وتلف في يده » « 2 » .
[ 3 ] ضرورة كونه حينئذٍ مضموناً عليه .
[ 4 ] ولعلّه لذا قال في محكيّ التحرير : « ومن جوّز تمليكالعبد مع إذن المولى لو أذن له مولاه ملك العبد وضمنالسيّد » « 3 » .
[ 5 ] وغيره .
[ 6 ] ولكن قد سلف منّا ما يفهم منه الإشكال في ذلك إن لم يكن إجماعاً .
كما عساه [ / الإجماع ] يظهر من المتن والقواعد والمسالك « 4 » وغيرها ، حيث أرسلوه إرسال المسلّمات قالفي الأخير في شرح العبارة المزبورة « إذا التقط العبد بإذنالمولى أو بغير إذنه إن جوّزناه تخيّر المولى بين أن يتركها فييده ليعرّفها إذا لم يكن خائناً ثمّ يتملّكها إن شاء وبين أنينتزعها منه ويعرّفها فإن اختار الأوّل تملّكها المولى بعد الحولوقبل قول العبد في التعريف إن كان ثقة وإلّا اعتبر اطّلاع المولىعلى تعريفه أو اطّلاع من يعتمد على خبره لأنّه كالنائب ، معاحتمال قبول قوله فيه مطلقاً ، لأنّه ملتقط حقيقة ؛ إذ هوالفرض وإن انتزعها منه وجب عليه تعريفها وصارت بيدهبمنزلة ما لو التقطها وتخيّر بعد التعريف بما شاء من الامورالثلاثة » « 5 » .
وفي القواعد : « ولو أذن له المولى في التملّك بعدالتعريف أو انتزعها بعده للتملّك ضمن السيّد ولو انتزعها
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 209 .
( 2 ) التذكرة 17 : 190 .
( 3 ) التحرير 4 : 466 .
( 4 ) القواعد 2 : 208 - 209 . المسالك 12 : 551 .
( 5 ) المسالك 12 : 551 .