نعم لو سبق أحدهما في دعوى الولديّة وحكم له بذلك كان مقدّماً على الآخر [ 1 ] .
[ لو اختلف كافر ومسلم في دعوى بنوّة اللقيط ] :
38 / 213 / 39 / 323
المسألة ( الخامسة : إذا اختلف كافر ومسلم أو حرّ وعبدفي دعوى بنوّته قال الشيخ ) [ 2 ] : ( يرجّح المسلم على الكافروالحرّ على العبد ) [ 3 ] . ( و ) لكن ( فيه تردّد ) [ 4 ] . فالتحقيق مساواتهما [ 5 ] [ فيرجع إلى القرعة ] . ولو ادّعاه رجل وامرأة فلا تعارضوالحق بهما [ 6 ] . ولو قال الرجل : « ابني من زوجتي » وصدّقته الزوجةوقالت امرأة
شرح
[ 6 ] لثبوت نسبه شرعاً ، فيكون الآخر مدّعياً صرفاً يطالب بالبيّنة ، كما هو واضح ، واللَّه العالم .
[ 2 ] [ قاله ] في المبسوط « 1 » .
[ 3 ] لقاعدة التغليب فيهما . وتبعه الفخر والشهيدان « 2 » ، إلّاإذاكان اللقيط محكوماً بكفره أو رقّه ، فيتّجه التوقّف أو ترجّحالكافر أو الرقّ كما في الدروس « 3 » ، أو يشكل الترجيح ، كما فيالروضة « 4 » . بل عن الأردبيلي الميل إلى ترجيح المسلم والحرّمطلقاً « 5 » . وعن أبي عليّ ترجيح الحرّ ، فإن قامت بيّنة أنّه ولدالعبد ألحقنا به نسبه وأقررناه على الحرّية ، إلّاأن تقوم البيّنةأنّه ولد من أمة « 6 » .
[ 4 ] بل عن الخلاف والتذكرة الجزم بعدم الترجيح والرجوعإلى القرعة « 7 » . وفي جامع المقاصد : « أنّه الظاهر ، سواء كانالالتقاط في دار الكفر أو الإسلام » « 8 » . وفي المسالك : « الأظهرعدم الترجيح مطلقاً إلّاأن يحكم بكفره ورقّه على تقديرإلحاقه بالناقصين فيكون ترجيح الأوّلين أقوى ، لظهورالمرجّح » « 9 » . بل عن المختلف أنّ المشهور عدم الترجيحمطلقاً « 10 » . ولعلّه أخذها ممّا ذكروه في كتاب القضاء من أنّه إذا وطأهاأثنان شبهة ثمّ أتت بولد فإنّه يقرع بينهما ، سواء كانا مسلمين أوأحدهما ، أو حرّين أو أحدهما . بل عن كشف اللثام الإجماع علىذلك « 11 » ، خلافاً للقطة المبسوط « 12 » . وبه صحيح الحلبي « 13 » بناءً علىأنّهما من سنخ واحد ، كما هو الظاهر . وقاعدة التغليب على وجهتشمل المقام ممنوعة ، وترجيحالمسلم والحرّ بموافقتهما للحكم بإسلامه وحرّيته لو كان في بلاد الإسلام لا أثر له في ثبوت النسب المستند إلىالفراش أو الإلحاق أو البيّنة مع أنّه لا يتمّ في المحكوم بكفره واسترقاقه . مضافاً إلى ما سمعته سابقاً من بقاء الحكمبإسلامه وحرّيته مع إمكانهما وإن حكم بكفر أبيه ورقّيته . بل لو قلنا بالتبعية فيهما أيضاً تبعاً لاقتضاء الأدلّة لم يكنبذلك بأس ، ولا ترجيح فيه لدعوى المسلم .
[ 5 ] وإن أطنب في الإيضاح ومجمع البرهان وغيرهما في بيان الترجيح « 14 » ، لكنّه ليس بشيء ؛ إذ هو مجرّداعتبارات لا ترجع إلى دليل معتبر شرعاً ، كدعوى العار في العبوديّة وحفظ الدين في الإسلام وتغليبه ونحو ذلك ممّا لا يرجع إلى محصّل .
[ 6 ] لاحتمال حصوله منهما عن نكاح .
هامش
( 1 ) المبسوط 3 : 350 .
( 2 ) الايضاح 2 : 137 . الدروس 3 : 79 - 80 . الروضة 7 : 81 - 82 .
( 3 ) الدروس 3 : 79 - 80 .
( 4 ) الروضة 7 : 81 - 82 .
( 5 ) مجمع الفائدة والبرهان 10 : 430 .
( 6 ) نقله في المختلف 6 : 107 .
( 7 ) الخلاف 3 : 596 . التذكرة 17 : 385 .
( 8 ) جامع المقاصد 6 : 103 .
( 9 ) المسالك 12 : 490 . المختلف 6 : 107 .
( 10 ) المسالك 12 : 490 . المختلف 6 : 107 .
( 11 ) كشف اللثام 10 : 233 .
( 12 ) المبسوط 3 : 350 .
( 13 ) الوسائل 26 : 280 ، ب 10 من ميراث ولد الملاعنة ، ح 1 .
( 14 ) الايضاح 2 : 137 . مجمع الفائدة والبرهان 10 : 430 .