ولو نزل منزلًا فنصب فيه خيمة أو بيت شعر لم يكن إحياء ، وكذا لو أحاط بشوك ونحوه [ 1 ] .
[ بيان المنافع المشتركة ] :
( الطرف الثالث : ) الذي هو ( في المنافع المشتركة ، وهيالطرق والمساجد ) والمشاهد ( والوقوف المطلقة كالمدارس ) والربط والخانات والمقابر ( والمساكن ) ونحوها ممّا هو مشتركالمنفعة بين الناس أجمع حتى الموات الذي لم يرد إحياؤه [ 2 ] .
[ ولا يملك المسلمين لها على نحو ملكهم للمفتوحة عنوة وربّما يترتّب على ذلك ثمرة ، كالبيع ونحوه منالحاكم لو اقتضت مصلحة لذلك ] .
وعلى كلّ حال ففي المتن [ 3 ] ( أمّا الطرق ففائدتها الاستطراق والناس فيها شرع فلا يجوز الانتفاع فيها بغيره إلّامالا يفوت به منفعة الاستطراق كالجلوس غير المضرّبالمارّة ) [ 4 ] [ ولا يخلو من نظر ] .
بل قد يقال : إنّ السيرة تقتضي جواز الارتفاق بالطرق بغير الاستطراق كوضع الأحمال ووقوف الدوابّ فضلًا
شرح
[ 1 ] نعم ذكر غير واحد من الأساطين أنّه يكون تحجيراً يفيدأولويّته به إلى أن يرحل .
بل في التذكرة « 1 » وجامع المقاصد « 2 » : أنّه يكون أولىأيضاً بما حواليه ممّا يحتاج إليه للارتفاق ، ولا يزاحم في الواديالذي سرّح فيه مواشيه إلّاأن يفضل ، وإذا ارتحل بطلالاختصاص وإن بقيت آثار الفساطيط والخيم .
وهو وإن كان موافقاً لما أشرنا إليه سابقاً من ثبوت الحريم بالتحجير كالملك لكن ما ذكره أخيراً لا يخلو مننظر بل منع .
بل قد يمنع كون مثله تحجيراً ، لعدم كونه شروعاً في إحياء ، لعدم قصده ، وإنّما هو سبق إلى الموات ، فيكون من قبيل ما تسمعه في [ الطرف الثالث ] .
[ 2 ] وفي التذكرة « كلّ رقبة أرض فإمّا أن تكون مملوكةومنافعها تتبع الرقبة فلمالكها الانتفاع بها دون غيره إلّابإذنه بالإجماع ، وإمّا أن لا تكون مملوكة ، فإمّا أن تكون محبوسةً علىالحقوق العامّة كالشوارع والمساجد والربط أو تكون منفكّة عنالحقوق الخاصّة والعامّة وهي الموات » « 3 » ونحوه فيالمسالك « 4 » .
ومقتضاه عدم ملك المسلمين لها على نحو ملكهم للمفتوحة عنوةً ، وربّما يترتّب على ذلك ثمرة ، كالبيعونحوه من الحاكم لو اقتضت مصلحة لذلك ، كما أشرنا إليه سابقاً .
[ 3 ] [ كما ] و [ في ] غيره .
[ 4 ] لإجماع الناس عليه في جميع الأمصار .
كما في التذكرة وجامع المقاصد والمسالك والروضة « 5 » .
هامش
( 1 ) التذكرة 19 : 400 .
( 2 ) جامع المقاصد 7 : 78 .
( 3 ) التذكرة 19 : 393 - 394 .
( 4 ) المسالك 12 : 428 .
( 5 ) التذكرة 19 : 394 . جامع المقاصد 7 : 34 . المسالك 12 : 429 . الروضة 7 : 181 .