وكذا الخمر يضمنها المسلم للذمّي المتستّر بها بالقيمة عند مستحلّيها [ 1 ] .
[ ولو كان المتلف ذمّياً على ذمّي فهل يضمن الخمر بالقيمة أو المثل ؟ ] .
[ قال المصنّف ] ( ويضمن الخمر بالقيمة عند المستحلّ لابالمثل ، ولو كان المتلف ذمّياً على ذمّي ، وفي هذاترددّ ) [ 2 ] . [ ولعلّ الأقوى أنّه يضمن القيمة ] .
[ أسباب الضمان ] :
( وهنا أسباب اخر يجب معها الضمان ) غير الغصب جرتعادتهم في البحث عنها في كتابه .
[ ضمان المباشرة ] :
( الأوّل : مباشرة الإتلاف ) [ 3 ] .
( سواء كان المتلف عيناً ، كقتل الحيوان المملوك وتخريقالثوب أو منفعةً كسكنى الدار وركوب الدابّة وإن لم يكن هناكغصب ) أي استقلال يدٍ على أنّه عدوان .
شرح
[ 1 ] بإجماع الفرقة وأخبارها في محكي الخلاف والتذكرة « 1 » ، ولا بحث فيه كما في جامع المقاصد « 2 » ؛ لاستحالة ثبوت الخمر فيذمّة المسلم وإن كانت مثلية .
بل عن المبسوط والسرائر والتحرير والمختلف وغيرهاذلك أيضاً إذا كان الغاصب كافراً « 3 » .
بل ظاهر التذكرة الإجماع عليه « 4 » . بل عن الخلافدعوى إجماع الفرقة وأخبارها عليه أيضاً « 5 » .
خلافاً للمحكي عن القاضي في أحد قوليه من القولبضمان مثلها « 6 » . وفي جامع المقاصد والمسالك تقييد ضمانالقيمة بما إذا ترافعوا إلينا « 7 » . وفي القواعد : الإشكال « 8 » فيذلك كقول المصنّف : [ ذلك ] .
[ 2 ] ولعلّ منشأه أنّها مال مملوك وهو مثلي ، فيضمن بمثله ، وقد أمرنا بإقرارهم على ما عندهم « 9 » . ومن أنّهيمتنع في شرع الإسلام الحكم باستحقاق الخمر - وإن كنّا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها - فامتنع الحكم بالمثلللعارض ، فيجب الانتقال إلى القيمة ، كما إذا تعذّر المثل في المثلي .
ولعلّ هذا أقوى ، خصوصاً مع ملاحظة اشتراط التستّر في احترامها ، فمتى حكم لهم بها ظاهراً زال احترامها . وما عساه يقال - من أنّه لا يلزم من الحكم باستحقاقها إظهارها - يدفعه : أنّ الحكم باستحقاقها ظاهر في ذلك ، خصوصاً إذا انجرّ إلى الإظهار عند الامتناع من الأداء فحبس حتى يؤدّي ، وخصوصاً مع ملاحظة ما سمعت منالإجماع المحكيّ المعتضد بالشهرة بقسميها ، واللَّه العالم .
[ 3 ] بلا خلاف فيه بين المسلمين فضلًا عن المؤمنين ، بلالإجماع بقسميه عليه إن لم يكن ضرورياً .
هامش
( 1 ) الخلاف 3 : 414 . التذكرة 19 : 197 ، 199 .
( 2 ) جامع المقاصد 6 : 223 .
( 3 ) المبسوط 3 : 100 . السرائر 2 : 492 . التحرير 4 : 522 . المختلف 6 : 135 - 136 .
( 4 ) التذكرة 19 : 197 .
( 5 ) الخلاف 3 : 414 - 415 .
( 6 ) المهذب 1 : 444 .
( 7 ) جامع المقاصد 6 : 223 . المسالك 12 : 162 .
( 8 ) القواعد 2 : 224 .
( 9 ) انظر الوسائل 15 : 149 ، ب 68 من جهاد العدو .