بل ( لو أصابه غرق أو حرق « 1 » أو ) غيرهما فضلًا عن أنيصيبه ( موت في يد الغاصب « 2 » من غير تسبيبه لميضمنه ) [ 1 ] .
بل ( قال ) الشيخ ( في كتاب الجراح ) [ 2 ] : ( يضمنهالغاصب إذا كان صغيراً ) أو مجنوناً ( وتلف بسبب كلدغ الحيّةوالعقرب ووقوع الحائط ) [ 3 ] .
شرح
[ 1 ] للأصل ، كما عن مبسوط الشيخ وإيضاح الفخر « 3 » وغيرهما . بل في المسالك نسبته إلى الأشهر « 4 » ، بل عنالكفاية إلى المشهور « 5 » ( و ) إن كنّا لم نتحقّقه .
[ 2 ] [ كما ] من المبسوط « 6 » .
[ 3 ] بل في الدروس ومحكي الخلاف والمختلف « 7 » هو قوي . وعن المقتصر هو حسن « 8 » .
بل عن التبصرة وتعليق الإرشاد « 9 » وغيرهما اختياره . وهو المحكيّ عن أبي حنيفة « 10 » أيضاً ، ولا ترجيح في النافعوكشف الرموز والتحرير والإرشاد والتذكرة في موضع منهاوغاية المراد والتنقيح والمهذّب البارع والروضة « 11 » على ما حكي عن بعضها .
نعم لا وجه ظاهر يقتضي الضمان ؛ إذ دعوى كونه بغصبه صار سبباً شرعاً لتلفه - كحفر البئر - واضحة المنع .
والخبر : « من استعار حرّاً صغيراً فعيب ضمن » « 12 » لاجابر له ولا عامل به ، ومناسبة الضمان للعدوان - بلعدمه يفضي إلى الاحتيال في قتل الأطفال - مجرّد اعتبار ، والضمان في نقل المملوك الصغير والمجنون إلىالمسبعة أو المضيعة كما عن التذكرة « 13 » لا يقتضي الضمان في الفرض ، لظهور التسبيب فيه بخلافه .
ومن الغريب ما عن الفاضل من الجزم في موضع من محكي التذكرة بعدم الضمان في مثله « 14 » وتردّده فيالمقام ، فالمتّجه عدم الضمان مع فرض عدم تقصير منه في حفظه بالإهمال ونحوه .
وربّما يحمل القول بالضمان على ما لو أهمل بحيث يكون سبباً في تلفه ، لكونه غير قابل لحفظ نفسه ، بخلاف ما إذا لم يهمل فاتّفق تلفه بأمر لا مدخل لإهماله فيه ، وحينئذٍ يكون النزاع لفظيّاً .
هامش
( 1 ) في الشرائع : حرق أو غرق .
( 2 ) في الشرائع : « غاصب » .
( 3 ) المبسوط 3 : 105 . الايضاح 2 : 168 .
( 4 ) المسالك 12 : 158 .
( 5 ) كفاية الأحكام 2 : 634 .
( 6 ) المبسوط 7 : 18 .
( 7 ) الدروس 3 : 106 . الخلاف 3 : 421 . المختلف 6 : 135 .
( 8 ) المقتصر : 342 .
( 9 ) التبصرة : 108 . نقله عن تعليق الإرشاد في مفتاح الكرامة 6 : 223 .
( 10 ) بدائع الصنائع 7 : 146 .
( 11 ) المختصر النافع : 257 . كشف الرموز 2 : 381 . التحرير 4 : 520 . الإرشاد 1 : 445 . انظر التذكرة 19 : 173 . غاية المراد 2 : 395 - 396 . التنقيح 4 : 67 - 68 . المهذب البارع 4 : 248 - 249 . الروضة 7 : 27 - 28 .
( 12 ) الوسائل 29 : 246 ، ب 12 من موجبات الضمان ، ح 2 .
( 13 ) التذكرة 19 : 173 .
( 14 ) انظر التذكرة 19 : 219 - 220 .