[ لكن المتّجه عدم الفرق بين المملوك وغيره من أصناف الحيوان في عدم ثبوت الشفعة ] .
[ وعدم جريانها في مطلق المنقول حيوان وغيره ] .
بل [ المختار ترجيح ] [ 1 ] اعتبار قابلية القسمة في محلّ الشفعة ( و ) إن قال المصنف : ( في ثبوتها في النهر والطريق والحمّام و ) نحوها م ( - مّا يضر قسمته تردّد ) لكن ( أشبهه ) [ 2 ] ( أنّها لا تثبت ) [ 3 ] .
شرح
[ 1 ] [ إذ ] من ملاحظة الأصل المزبور يرجّح حينئذٍ [ ذلك ] .
[ 2 ] بأصول المذهب وقواعده التي قد سمعتها .
[ 3 ] وفاقاً للشيخ وسلّار وابني حمزة والبراج والفاضل وولدهوالشهيد وأبي العباس والمقداد والكركي وثاني الشهيدين « 1 » على ما حكي عن بعضهم .
بل لعلّه ظاهر ما سمعته من الصدوقين بل وابن أبيعقيل « 2 » .
بل عن بعض نسبته إلى أكثر المتأخرين « 3 » ، بل عنالتذكرة نسبته إلى أكثر علمائنا « 4 » ، بل في المسالك : هو المشهور ، خصوصاً بين المتأخّرين « 5 » ، بل في الدروس : عليهالمتأخّرون « 6 » .
فمن الغريب ما عن المحدّث البحراني من الإنكار على الفاضل نسبته إلى أكثر علمائنا قائلًا : إنّ الشهرة إنّماوقعت بعد العلّامة « 7 » . إذ لا يخفى عليك ما فيه .
على أنّه لم يحك الخلاف في ذلك إلّاعن المفيد والمرتضى وابني زهرة وإدريس وأبي علي والقاضي « 8 » ، ولا سابع لهم .
على أنّ مقنعة الأوّل خالية عن التعرّض لخصوص ذلك ، نعم فيها تعميم لكلّ مبيع مشاع « 9 » . والمحكي عنمهذّب الأخير منهم الوفاق للمشهور .
وعلى كلّ حال ، فيدلّ على الأوّل - مضافاً إلى الأصل المزبور - ما سمعته من النصوص المشتملة على نفيهافي النهر والطريق والرحى والحمّام « 10 » بعد الإجماع على تقييده بغير القابل للقسمة إن لم يكن ذلك هو المنساقمنه .
بل لعلّ المنساق منه ولو بضميمة ما عرفت كون ذلك مثالًا لكلّ ما هو غير قابل لها من الأراضي .
هامش
( 1 ) الخلاف 3 : 441 . المبسوط 3 : 119 . المراسم : 183 . الوسيلة : 258 . المهذب 1 : 458 . التحرير 4 : 558 . القواعد 2 : 243 . الإيضاح 2 : 199 . غاية المراد 2 : 154 - 155 . الدروس 3 : 356 . المهذب البارع 4 : 264 - 265 . التنقيح 4 : 82 . جامع المقاصد 6 : 353 . الروضة 4 : 398 .
( 2 ) تقدّم في ص 155 .
( 3 ) جامع المقاصد 6 : 353 .
( 4 ) التذكرة 12 : 203 .
( 5 ) المسالك 12 : 265 . المقنعة : 618 .
( 6 ) نسبه في الدروس 3 : 356 ، إلى الشهرة وأخذ ما هنا عن مفتاح الكرامة 6 : 324 .
( 7 ) الحدائق 20 : 306 .
( 8 ) سيأتي أنّ المقنعة لم يتعرّض لذلك وحكاه في الإيضاح 2 : 199 . الانتصار : 448 . الغنية : 266 . السرائر 2 : 390 . نقله عن أبي علي في المختلف 5 : 332 . وفي المهذب 1 : 458 ، « لا شفعة . . . ولا ما لا تصح القسمة » . ولعلّه في الكامل كما في مفتاح الكرامة 6 : 324 .
( 9 ) المسالك 12 : 265 . المقنعة : 618 .
( 10 ) انظر الوسائل 25 : 404 ، ب 8 من الشفعة .