فالتحقيق حينئذٍ الاقتصار على المتيقّن [ 1 ] ، وهو الأخذ في غير المنقول ، [ ولكن مع ذلك يستحبّ الشفعة فيالمنقول ] [ 2 ] . هذا كلّه في المنقول فعلًا ( أمّا الشجر والنخل والأبنيةفتثبت فيها « 1 » الشفعة تبعاً ل ) - بيع ( الأرض ) [ 3 ] .
ومن هنا قد يتوقّف فيما لا يدخل تحت اسم المسكن والدار من البناء كجدار ونحوه [ 4 ] .
[ ويحتمل تعميم الحكم له أيضاً ] . نعم لا إشكال في تناول اسم الدار لجميع ما يثبت فيها من الأبواب والأخشاب والأعتاب ونحوها من المنقولات التي أثبتت تبعاً للدار [ 5 ] .
[ ولا تثبت في المفاتيح وإن تبعها في البيع ] .
[ ولو كانت أرض الغرفة سقف صاحب السفل المختصّ فلا شفعة فيها ] .
شرح
[ 1 ] [ وذلك ] فيما خالف الأصول العقلية والنقلية .
[ 2 ] وحمل النصوص في المملوك والحيوان « 2 » على ضرب من الندب ، بل لا يبعد حمل مرسل يونس « 3 » عليهواللَّه العالم .
[ 3 ] بلا خلاف أجده فيه . بل عن المبسوط نفيه فيموضعين « 4 » . بل قيل : إنّ ظاهره نفيه بين المسلمين « 5 » . ولعلّهكذلك ، بل قد يظهر من ذكر القولين فيما لو افردا في المتن وغيرهالإجماع على ثبوتها في صورة الضمّ . كلّ ذلك مضافاً إلى دخولالأبنية في « المساكن » التي قد سمعت التصريح بها وبالدور فينصوصنا « 6 » . نعم ليس في شيء منها ذكر الحائط بمعنى البستانالشامل للأرضوالغرس وإنّما هو موجود في نصوص العامّة « 7 » . إلّاأنّه لا فرق عند الأصحاب بينه وبين البناء ، كما أنّه ليس فيشيء من نصوصنا لفظ « البناء » ، بل فيها الأراضي والمساكن والدور .
[ 4 ] وإن حكي عن ظاهر جماعة وصريح آخرين ثبوت الشفعة فيه تبعاً للأرض « 8 » ، لكنّه لا يخلو من نظر .
اللهمّ إلّاأن يكون ذلك مثالًا لكلّ ما يثبت في الأرض ، سواء كان مسكناً أو غيره .
[ 5 ] بل في بعض كتب الشافعية دخول المفاتيح أيضاً « 9 » . وإنكان فيه منع واضح وإن قلنا بتبعيتها لبيع الدار عرفاً ، كتبعية ثيابالعبد ومقود الدابّة ورحلها ، إلّاأنّ ذلك لا يقتضي التبعية في الشفعةالتي مدارها اسم البستان والدار والمسكن لا ما يتبعها عند بيعها ، فتأمّل جيّداً فإنّه دقيق . على أنّ الأصل المزبور يقتضي الاقتصارعلى المتيقّن . ولعلّه لذا جزم في القواعد والتذكرة والتحريروجامع المقاصد بعدم الشفعة فيما لو كانت أرض الغرفةسقف صاحب السفل المختص « 10 » ؛ لعدم التبعية لأرضه حينئذٍ . ولكن في الدروس : لا شفعة فيها عند الفاضل « 11 » مشعراً بنوعتردّد فيه .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « فيه » .
( 2 ) انظر الوسائل 25 : 401 ، ب 7 من الشفعة .
( 3 ) تقدّم في ص : 154 .
( 4 ) المبسوط 3 : 107 . و 119 .
( 5 ) مفتاح الكرامة 6 : 620 .
( 6 ) الوسائل 25 : 395 - 398 - 399 ، ب 2 ، 4 ، 5 من الشفعة .
( 7 ) تقدّم بعضها في ص 156 . انظر سنن البيهقي 6 : 104 - 109 .
( 8 ) مفتاح الكرامة 6 : 620 .
( 9 ) المجموع 11 : 271 .
( 10 ) القواعد 2 : 242 . التذكرة 12 : 201 . التحرير 4 : 557 . جامع المقاصد 6 : 346 .
( 11 ) الدروس 3 : 355 .