أمّا لو كان السقف لهما [ 1 ] . [ فالمختار ثبوت الشفعة ] .
( و ) على كلّ حال فلا إشكال في البناء والغرس التابع للأرض .
نعم ( لو افرد بالبيع نزّل على القولين ) السابقين [ 2 ] .
وكذا لو بيعا مع أرض أخرى . أمّا لو بيعا مع مغرسهما واسّهما خاصّة من أرض البستان والدار [ 3 ] . [ فعدمالشفعة لا يخلو من وجه ] . و [ المختار ] [ 4 ] حينئذٍ عدم الشفعة في الدار التي أرضها غير مملوكة للشريكين ولو لأنّهامفتوحة عنوة وقلنا بعدم ملكها تبعاً للآثار ، أو كانت وقفاً على غيرهما أو كانت مستأجرة أو عارية أو نحو ذلك [ 5 ] .
ولو كان في أرض بالبستان أو الدار زرع يجزّ مرّة بعد أخرى [ 6 ] . [ أو لم يكن كذلك بل يجز مرّة واحدةويؤخذ ] . [ فلعلّ الأصحّ عدم الشفعة فيهما ] .
شرح
[ 1 ] ففي القواعد إشكال من حيث إنّه في الهواء فليسبثابت « 1 » . ولا ترجيح في التحرير والدروس « 2 » . بل فيالتذكرة : « الأقرب أن لا شفعة » « 3 » بل في جامع المقاصد : أنّهالأصح ؛ لأنّ ثبوت الشفعة فيها تبعاً للأرض ولا أرض هنا . وعدمالنقل عادة لا يخرجها عن كونها منقولة في الأصل وصائرة إلىالنقل « 4 » . إلّاأنّه لا يخفى عليك ما فيه ، لصدق اسم المسكن والدار ، وكون الشيء منقولًا أو ثابتاً ليس عنواناً في شيء من النصوص . ولعلّه لذا حكي عن الفخر : أنّ الأولى ثبوت الشفعة « 5 » . بل لولا ذلكلأشكل حينئذٍ الشفعة في مسكن الأسفل باعتبار أنّ أعلاه ملك لغيره . إلّا أنّه - كما ترى - يمكن القطع بعدمه ، واللَّه العالم .
[ 2 ] بلا خلاف أجده فيه .
[ 3 ] فالأصحّ عند الشافعية عدم الشفعة « 6 » ؛ لأنّ المبيع منالأرض هنا تابع ، وهو الاسّ والمغرس ، والمتبوع وهو البناءوالشجر . ولا يخلو من وجه ؛ للشك في التبعية هنا ؛ لعدم صدقالبستان والدار على الفرض ؛ إذ هما اسم للمجموع المركّب منذلك ، وهو المدار .
[ 4 ] [ إذ ] منه [ / مما تقدم ] يعلم [ ذلك ] .
[ 5 ] فإنّها وإن صدق عليها اسم الدار والبستان لكنّه لا بيع فيها لأرضها مع الآثار حتّى تتحقّق الشفعة حينئذٍ .
[ 6 ] فالذي صرّح به بعض الشافعية : الشفعة في أصوله وإنكان الجزّة الظاهرة لا شفعة فيها . أمّا إذا لم يكن كذلك بل يجزّدفعة واحدة ويؤخذ فلا شفعة فيه « 7 » .
قلت : لعلّ الأصحّ خلافه فيهما ، ضرورة عدم دخولهما في اسم الحائط والدار حتّى تتحقّق الشفعة فيه ، وليس هو من التوابع الثابتة . ومن هنا كان المحكي عن الخلافوفقه الراوندي والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد وغيرهاعدم الثبوت فيه من دون تفصيل « 8 » .
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 242 .
( 2 ) التحرير 4 : 557 . الدروس 3 : 355 .
( 3 ) التذكرة 12 : 201 .
( 4 ) جامع المقاصد 6 : 346 .
( 5 ) حكاه في مفتاح الكرامة 6 321 . ولكن في الايضاح 2 : 198 ، « الأولى عدم ثبوتالشفعة » .
( 6 ) فتح العزير 11 : 370 .
( 7 ) العزيز 5 : 485 . روضة الطالبين 5 : 70 .
( 8 ) الخلاف 3 : 426 - 427 . فقه القرآن 2 : 69 . التذكرة 12 : 197 ، 200 . التحرير 4 : 558 . جامع المقاصد 6 : 345 - 346 .