( و ) على كلّ حال ف [ - المختار ] [ 1 ] أنّ ( عليه اجرة الأرضوإزالة زرعه وغرسه ) وإن تضرّر بذلك [ 2 ] .
( و ) عليه أيضاً ( طمّ الحفر وأرش الأرض إن نقصت ) بالزرع أو بالقلع [ 3 ] .
( و ) كذا [ المختار ] [ 4 ] أنّه ( لو بذل صاحب الأرض قيمةالغرس لم يجب على الغاصب إجابته ) [ 5 ] . بل لو رضي بالإبقاءبالاجرة لم يجب عليه [ 6 ] . ( وكذا ) [ المختار ] [ 7 ] أنّه ( لو بذلالغاصب ) اجرة الأرض أو قيمتها ( لم يجب على صاحب الأرضقبوله ) [ 8 ] . بل ( لو وهبه ) منه لم يجب عليه [ 9 ] . ( ولو حفرالغاصب في الأرض بئراً ) مثلًا ( كان عليه طمّها ) مع طلب المالك ، لوجوب إعادة العين كما كانت مع الإمكان . ( وهل له طمّها مع كراهيةالمالك ؟ قيل ) [ 10 ] : ( نعم ) نهاه المالك أم لم ينهه ، رضي أم لميرض ( تحفّظاً من درك التردّي ) [ 11 ] . [ وفيه اشكال ] .
شرح
[ 1 ] [ كما ] لا خلاف ولا إشكال في [ ذلك ] .
[ 2 ] فإنّه الذي أدخله على نفسه ، قال عبد العزيز بن محمد : سمعت أبا عبد اللَّه عليه السلام يقول : « من أخذ أرضاً بغير حقّها أو بنى فيها ، قال : يرفع بناؤه ويسلّم التربة إلى صاحبها ليس لعرق ظالم حقّ ، ثمقال : قال رسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم : من أخذ أرضاً بغير حقّها كلّف أن يحملترابها إلى المحشر » « 1 » .
[ 3 ] بلا خلاف ولا إشكال .
[ 4 ] [ كما ] عرفت أنّه لا خلاف معتدّ به ولا إشكال في [ ذلك ] .
[ 5 ] وما سمعته من الإسكافي قد عرفت ضعفه ، وإن قال في جامع المقاصد : « إنّه لو وجد به قائل - أي غيره - لكان قويّاً » « 2 » . إذ هو كما ترى .
[ 6 ] للأصل ولتسلّط الناس على أموالهم .
[ 7 ] [ كما ] لا خلاف ولا إشكال في [ ذلك ] .
[ 8 ] للأصل ( و ) غيره .
[ 9 ] لذلك ، ولما فيه من المنّة .
[ 10 ] والقائل الشيخ وابن زهرة « 3 » فيما حكي عنهما .
[ 11 ] وفيه : أنّ ذلك لا يقتضي جواز التصرّف له في مال الغير ، وإنّما أقصاه الضرر عليه ، وهو الذي أدخله علىنفسه . على أنّه يمكن زوال الضمان عنه بالرضا بالبقاء على وجه يرتفع عدوانه ، بناءً على اعتبار ذلك في الضمان . بل هو المحكي عنه في ديات المبسوط ، قال : « لو حفر بئراً عدواناً ثمّ إنّ المالك رضي ببقائها بعد الحفر العدوانيسقط الضمان » « 4 » . بل عنه هنا التصريح بأنّ الصحيح براءته بالابراء « 5 » . وعليه يكون النزاع حينئذٍ معه في أنّالرضا بالبقاء أو النهي عن الطمّ يقتضي الإبراء - كما سمعته منه في الديات ووافقه عليه المصنف والفاضل « 6 » علىما قيل « 7 » فيها - أم لا يقتضي ذلك ، لأنّه أعمّ فيبقى الضمان مستصحباً ؟ ولعلّ الأقوى فيه ما ذكره .
هامش
( 1 ) الوسائل 19 : 157 ، ب 33 من الإجارة ، ح 3 .
( 2 ) جامع المقاصد 6 : 328 .
( 3 ) المبسوط 3 : 73 . الغنية : 281 .
( 4 ) المبسوط 7 : 186 .
( 5 ) المبسوط 3 : 73 - 74 . القواعد 3 : 653 .
( 6 ) المبسوط 3 : 73 - 74 . القواعد 3 : 653 .
( 7 ) انظر مفتاح الكرامة 6 : 274 .