( ولو حملت لم يلحق به الولد وكان رقّاً لمولاها ) [ 1 ] .
كما [ أنّ المختار ] [ 2 ] أنّه ( يضمن الغاصب ما ينقصبالولادة ) كما في كلّ عين مغصوبة .
( ولو مات ولدها في يد الغاصب ضمنه ) [ 3 ] .
( ولو وضعته ميّتاً ) [ 4 ] ( قيل : لا يضمن « 1 » ؛ لأنّا لا نعلمحياته قبل ذلك ، وفيه تردّد ) [ 5 ] .
[ ولكن الأصحّ الضمان ] .
( و ) على كلّ حال ، ف ( - لو كان سقوطه بجناية جان لزمهدية جنين الأمة على ما يذكر « 2 » في الجنايات ) .
( ولو كان الغاصب عالماً وهي جاهلة لم يلحق به « 3 » الولد ) [ 6 ] ( ووجب ) عليه ( الحدّ والمهر ) [ 7 ] .
( ولو كان بالعكس ) أي هو جاهل وهي عالمة ( لحق به الولدوسقط عنه الحدّ و ) أمّا ( المهر ) ففيه البحث السابق ( وعليهاالحدّ ) [ 8 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف ، بل ولا إشكال ، لأنّ الفرض كونه زانياً ، فليس لهإلّا الحجر وكذلك هي ، إلّاأنّه يبقى كونه نماءً للمالك فيملكه حينئذٍ منهذه الجهة كولد البهيمة من حيث النسبة .
[ 2 ] [ ل ] أنّه لا خلاف ( و ) لا إشكال في [ ذلك ] .
[ 3 ] ضرورة كونه مغصوباً كامّه .
[ 4 ] ففي ما حضرنا من نسخ المتن [ ذلك ] .
[ 5 ] لكن في المسالك : « أنّ المصنّف جزم هنا بضمانه » « 4 » .
ولعلّه عثر على نسخة أخرى بل لعلّها هي الأصحّ . ضرورة كون الجنين في الفرض مملوك كحمل البهيمة ، فيكون مضموناً على الغاصب ، والحمل الذي لم تلجه الروح أو لم نعلم حياته له قيمة شرعاً ، وهو العشر فيضمنه .
هذا ولكن في القواعد : « ولو وضعته ميتاً فالإشكال كماتقدّم » « 5 » ومقتضاه اتّحاد المسألتين .
وفي جامع المقاصد : « وربّما رجّح الضمان هنا بأنّالتقويم في الأوّل إنّما هو بعد وضعه حيّاً بخلافه هنا ، ولا أثر له ، لأنّ المراد التقويم المخصوص لا وجوب دية الجنين الذي يرادوجوبه في الموضعين » « 6 » .
قلت : ولا يخفى عليك وضوح الفرق بين المسألتين ، ومنالغريب ما في التحرير والدروس ومحكي المبسوط من الجزمبأنّه لا شيء عليه « 7 » ؛ إذ هو كما ترى .
[ 6 ] لكونه زانياً .
[ 7 ] بلا خلاف ولا إشكال .
[ 8 ] لأنّها زانية ، واللَّه العالم .
هامش
( 1 ) المبسوط 3 : 67 .
( 2 ) في الشرائع : « نذكر » .
( 3 ) لم ترد « به » في الشرائع .
( 4 ) المسالك 12 : 235 .
( 5 ) القواعد 2 : 237 .
( 6 ) جامع المقاصد 6 : 315 .
( 7 ) التحرير 4 : 544 . الدروس 3 : 115 . المبسوط 3 : 67 .