ولا فرق في ذلك كلّه بين العلم بالفساد والجهل به كما سمعته في نظائره [ 1 ] .
نعم ( لو « 1 » ) شيئاً ( قال : فإن قبضت منه ) شيئاً ( فقد أوصيت لك به « 2 » صحّ ) إذا كان المقبوض من كسب العبد الذي هو باقٍ على ملك السيّد الموصي بعد فرض فساد الكتابة . فالوصية له حينئذٍ بما يقبضه منه وصية في الحقيقة بكسب العبد لا بمال الكتابة .
أمّا لو صرّح بالوصية بما يقبضه من مال الكتابة ف [ - قد قيل : ] [ 2 ] لم يصحّ .
كما لو أوصى بمال كتابته من دون القبض . ولكن إطلاقه لا يخلو من بحث واللَّه العالم .
[ لو أوصى أن يوضع عن مكاتبه ] :
المسألة ( الثالثة : إذا أوصى أن يوضع عن مكاتبه ) صحّ وخرج من الثلث .
والمدار فيها على المفهوم من لفظ « الوصية » ولو بالقرينة كما في نظائره .
فإن قال ضعوا عنه ( أكثر ما بقي عليه ) أو أكثر ما عليه ( فهي وصية بالنصف وزيادة ) تتحقّق بها الأكثرية عرفاً ، ( و ) حيث كانت أفراداً متعدّدة ف ( - للورثة المشيئة في تعيين الزيادة ) وإن كانت هي وصية أيضاً مفوّضةً إليهم لا ابتداء عطية منهم . وهل يعتبر في الزيادة عن النصف أن تكون متموّلة أم يكفي التموّل بانضمامها إلى النصف ؟ [ 3 ] . [ لا فرق في اعتبار التموّل بين الأمرين ] .
( ولو قال : ضعوا عنه أكثر ما بقي عليه ومثله فهو وصيّة ب ) - جميع ( ما عليه ) وزيادة [ 4 ] .
فيكون محلّها زائداً على مجموع المال ( و ) من هنا ( بطلت ) الوصية ( في الزائد ) [ 5 ] .
وكذا لو قال : « ضعوا أكثر ممّا عليه أو ما عليه وأكثر » ونحو ذلك . ولو قال : « ضعوا عنه أكثر ما عليه ونصفه »
شرح
[ 1 ] وتخيّله [ / الموصى ] عدم التأثير للوصية بالرقبة مع جهله بالفساد فتكون وصيته بالمحال كما عن بعض « 3 » العامّة ، لا ينافي الترتّب الشرعي المنوط بسببه المفروض حصوله بإطلاق الأدلّة ( و ) لذا نسبه في المسالك « 4 » إلى ظاهر إطلاق المصنّف والأصحاب ، بل صريح في المبسوط « 5 » .
[ 2 ] [ قاله ] في المسالك « 6 » .
[ 3 ] ففي المسالك « وجهان أظهرهما الثاني ؛ لأنّ التموّل إنّما يعتبر في الوصية وغيرها مع الانفراد ، أمّا مع انضمام بعض الأجزاء إلى بعض فالمعتبر المجموع وإلّا لزم عدم صحّة الجميع ؛ لأنّ أجزائه تبلغ حدّاً لايتموّل ، والوصية هنا بمجموع النصف والزيادة لا بالزيادة وحدها » « 7 » . وفيه أنّ العرف لايفرّق في اعتبار التموّل بين الأمرين ، واللَّه العالم .
[ 4 ] لأنّ ما يزيد على النصف نصف الوصية .
[ 5 ] لعدم المحلّ لها حينئذٍ .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « إن » .
( 2 ) في الشرائع : « به لك » .
( 3 ) المهذب ( للشافعي ) 1 : 459 - 460 .
( 4 ) المسالك 10 : 512 .
( 5 ) المبسوط 6 : 161 .
( 6 ) المسالك 10 : 512 .
( 7 ) المسالك 10 : 513 .