المشتري إلى البائع كان للعبد الاحتساب به جديداً من مال الكتابة [ 1 ] . [ ولم يتعيّن ذلك بالدفع إلى المشتري ] .
فالتحقيق بقاؤه على حكم مال العبد الذي لم يدفعه لها ، واللَّه العالم .
( و ) [ المختار ] [ 2 ] أنّه ( يجوز بيع ) المكاتب ( المشروط بعد عجزه مع الفسخ ) [ 3 ] .
بل بيعه بعد تحقّق عجزه فسخ كما في نظائره .
نعم [ الظاهر ] [ 4 ] أنّه ( لا يجوز بيع المطلق ) أي بعد عجزه [ 5 ] . [ وقد تقدّم أنّ عقد المكاتبة المطلقة لازم لا يجري فيه الفسخ ] .
[ لو زوج السيّد ابنته من مكاتبه ثمّ مات ] :
المسألة ( الحادية عشرة : إذا زوّج ) السيّد ا ( بنته من مكاتبه ) المشروط أو المطلق المؤدّي بعض ما عليه أو غير المؤدّي ( ثمّ مات ) السيّد ( فملكته ) كلّاً أو بعضاً بالإرث منه ؛ لعدم خروجه بالكتابة مطلقاً عن أصل الرقيّة ( انفسخ النكاح بينهما ) [ 6 ] .
نعم لو لم تكن البنت وارثة بأن تكون قاتلة - مثلًا - فالنكاح بحاله ، واللَّه العالم .
شرح
[ 1 ] بل ربّما احتمل تعيّنه لها نظراً إلى تعيين المكاتب بالدفع إلى المشتري وفيه أنّ تعيينه مبني على المعاوضة المفروض فسادها .
[ 2 ] [ و ] لا خلاف كما لا إشكال في [ ذلك ] .
[ 3 ] لصيرورته رقّاً حينئذ فتوى ونصّاً « 1 » .
[ 4 ] [ كما ] قد أطلق المصنّف ( و ) غيره [ ذلك ] .
[ 5 ] ولعله لعدم جواز الفسخ من المولى معه ، لأصالة اللزوم وغيرها ، وهو مؤيّد لماذكرناه سابقاً لكن قيّده الكركي « 2 » بماإذا لم يتحقّق العجز ويستقرّ الرقّ في الكلّ أو البعض .
وفي المسالك : « يجب تقييده بما إذا لم يبلغ حدّاً يجوز للمولى فسخ كتابته ، فلو عجز عن الأداء بعد حلول المال ولم يمكن الوفاء عنه من سهم الرقاب جاز بيعه كما يجوز فسخها حينئذ ، وقد تقدّم » « 3 » . ونحوهما في ذلك الشهيد في الدروس « 4 » . لكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الإحاطة بما قدّمناه .
[ 6 ] كما عن الشيخ والأكثر « 5 » ، - لما عرفته في محلّه من عدم اجتماع النكاح والملك . - خلافاً للمحكي عن ابن الجنيد فقال : « لو مات السيّد وابنته تحت المكاتب الذي شرط عليه الرقّية عند عجزه منع من الوطء وإن أدّى كانا على النكاح ؛ لأنّها لم ترث من رقبته شيئاً ، وإن عجز بطل النكاح فإن كان ممّن يعتق بما أدّى بطل النكاح إذا حصل له أداء بعض الكتابة » « 6 » . وهو واضح الضعف .
هامش
( 1 ) الوسائل 23 : 140 ، ب 4 من المكاتبة .
( 2 ) حاشية الشرائع ( حياة الكركي ) 11 : 376 .
( 3 ) المسالك 10 : 483 .
( 4 ) انظر الدروس 2 : 246 .
( 5 ) حكاه في المسالك 10 : 484 . انظر المبسوط 6 : 154 . الخلاف 6 : 405 .
( 6 ) نقله في المختلف 8 : 125 .