بل لو شرط الوطء عليها في العقد لم يصحّ ، بل يبطل العقد على الأصحّ ، وعليه التعزير لا الحدّ [ 1 ] .
( ولو طاوعت ) - ه ( حدّت ) أيعزّرت إن لم تتبعّض [ 2 ] .
و [ المختار ] [ 3 ] أنّ لها المهر عليه [ 4 ] وإن طاوعته [ 5 ] ، [ وإن عجزت من قيمتها فهي أم ولد ] .
شرح
[ 1 ] لأنّها ملكه ، ولذا جاز له عتقها ، وقد سمعت ما في خبر الحسين بن خالد من درء الحدّ عنه بمقدار ما بقي له من مكاتبتها لو جامعها « 1 » .
[ 2 ] لعدم خروجها عن ملكه .
لكن في المسالك : « حدّت حدّ المملوك إن لم تتبعّض ، وإلّا فبالنسبة » « 2 » وقد قال قبل ذلك : « إنّه إن وطأها المولى عالماً بالتحريم عزّر إن لم يتحرّر منها شي وحدّ بنسبة الحرّية إن تبعّضت » « 3 » . وكأنه أخذه من الفاضل في القواعد قال : « ولو طاوعت حدّت على إشكال دونه ، ويعزّر مع علمه بالتحريم » « 4 » . وفي الايضاح : « إذا وطأ المكاتب المكاتبة لم يجب عليه حد وإن كان عالماً بالتحريم ؛ لأنّ ملكه ثابت عليها لنفوذ عتقه وإن كان ضعيفاً ، فإنّه أقوى من الشبهة ، قالوا : فلا تعزير لسقوطه بالشبهة فيما هو أقوى وأولى ، قلنا : قال صلى الله عليه وآله وسلم ادرؤوا الحدود بالشبهات « 5 » ولم يدرء التعزير ، وكلّ مقدم على محرّم يعزّر » « 6 » . قلت لا يخفى عليك ما في ثبوت الحدّ عليها ودرئه عنه مع اشتراكهما في صفة الملك . ولذا قال في القواعد وكشف اللثام : « ولو وطأ إحداهنّ - أي المكاتبة أو ابنتها أو أمتها - مع علمهما بالتحريم عزّرا ولم يحدّا للملك ، ويدلّ عليه ما تقدّم من خبر الحسين بن خالد الناطق بدرء الحدّ عمن جامع مكاتبته « 7 » ، وعن بعض العامة أنّهما يحدّان » « 8 » ولعلّ العبارة المزبورة التي حكيناها عن القواعد [ وهي لو طاوعت حدت ] غير موجودة في بعض نسخها ؛ لأنّي لم أعثر عليها مشروحة في كشف اللثام ، ولا في الإيضاح ، ولم يتعرّض لمضمونها في الدروس ، وفي التحرير : « فإن طاوعته عزّرت ويعزّر للشبهة مع الشرط وعدمه » ثمّ قال في آخر المبحث : « والتعزير الذي أوجبناه إنّما هو للعالم منهما ، فلو جهلا فلا تعزير ، ولو جهل أحدهما عزّر الآخر » « 9 » .
[ 3 ] [ كما ] مما ذكرنا يظهر [ ذلك ]
[ 4 ] لأنّه من كسبها .
[ 5 ] كما جزم به في الدروس « 10 » ؛ لأنّها ليست بزانية ، ولذا لم تحدّ وتكون امّ ولد ، ولإطلاق خبر عليّ بن جعفر عن أخيه عليه السلام : في رجل وقع على مكاتبته ، قال : « عليه مهر مثلها ، قال : فإن ولدت منه فهي على مكاتبتها ، وإن عجزت فردّت في الرقّ فهي من امّهات الأولاد » « 11 » . وخبر السكوني عن الصادق عليه السلام : « أنّ أمير المؤمنين عليه السلام قال في مكاتبة يطأها مولاها فتحمل ، قال : يردّ عليها مهر مثلها ، وتسعى في قيمتها ، فإن عجزت فهي من امّهات الأولاد » « 12 » .
هامش
( 1 ) تقدّم في ص 457 .
( 2 و 3 ) المسالك 10 : 467 .
( 4 ) لم نعثر عليه في النسخ الموجودة من القواعد عندنا .
( 5 ) الوسائل 28 : 47 ، ب 24 من مقدمات الحدود ، ح 4 .
( 6 ) الايضاح 3 : 608 .
( 7 ) تقدّم في ص 457 .
( 8 ) القواعد 3 : 246 . كشف اللثام 8 : 500 .
( 9 ) التحرير 4 : 240 .
( 10 ) الدروس 2 : 250 .
( 11 ) الوسائل 23 : 157 - 158 ، ب 14 من المكاتبة ، ح 1 .
( 12 ) الوسائل 23 : 158 ، ب 14 من المكاتبة ، ح 2 .