نعم [ الظاهر ] [ 1 ] [ من ] جواز الإذن جواز التصرّف المنافي معها وإن كانت متأخّرة ، فيستلزم جواز الفضولية في العتق حينئذٍ ولعلّه كذلك [ 2 ] .
[ وكذا تصحّ الكتابة منه مع عبد آخر غيره ] ، فتصحّ حينئذٍ بالإذن سابقة أو لاحقة بل وبدونها إذا كانت من وجوه الاكتساب المأذون فيها المكاتب . وحينئذٍ فإن عجزا [ يعني المكاتب الأوّل والثاني ] معاً استرقّهما المولى ، وإن عجز الثاني استرقّه الأوّل ، وإن عجز الأوّل واسترقّ عتق الثاني ، ولو استرقّ الأوّل قبل أداء الثاني كان الأداء إلى السيّد ، وله النفقة على نفسه وما يملكه بالمعروف ، كما أنّ له البيع من مولاه وغيره ، وللمولى أخذه بالشفعة وبالعكس . وفي ثبوت الربا بينه وبين المولى إذا كان مشروطاً أو مطلقاً لم يؤدِّ شيئاً إشكال . هذا ، وستسمع إن شاء اللَّه بعض الكلام في المسألة في اللواحق .
( و ) كذا ( لا يجوز ) [ 3 ] ( للمولى التصرّف في مال المكاتب « 1 » ) [ 4 ] ، ( إلّابما يتعلّق بالاستيفاء ) بإذنه [ 5 ] .
[ وهل يجوز استيفاء المولى بدون إذنه ؟ ] .
[ المختار أنّه لا يجوز ذلك إلّاإذا حلّ النجم ولم يؤدّه وكان بيده مال من كسبه ، وامتنع منه فيجوز ذلك مع إذن الحاكم ، سواء كان مشروطاً أو مطلقاً ، مع الزيادة وعدمها ] .
( و ) لما عرفته من كون المكاتب كالواسطة ( لا يجوز له ) أيالمولى ( وطء المكاتبة ) وإن أذنت ( بالملك ولا بالعقد ) [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] [ إذ ] قد يظهر من استثنائهم [ ذلك ] .
[ 2 ] لما سمعته في بحث الفضولي وأنّه على القواعد ، وإن احتمل في القواعد فيه الصحة والبطلان ، بل قال : « وفي الكتابة إشكال من حيث إنّها معاوضة أو عتق » « 2 » . وقد عرفت أنّها ليست عتقاً قطعاً .
[ 3 ] بلا خلاف ولا إشكال .
[ 4 ] الذي قد تبيّن من النصّ « 3 » والفتوى أنّه واسطة بين الرقّ والحرّ بالنسبة إلى الأحكام التي منها ذلك ؛ لقاعدة : حرمة التصرّف في مال الغير بعد أن كان مالكاً .
[ 5 ] لأنّه مخيّر في جهة الوفاء .
نعم في المسالك : « قديجوز تسلّط المولى على الاستيفاء بغير إذنه فيما إذا كان مشروطاً وحلّ النجم ولم يؤدّه وكان بيده مال بقدره ، ولو زاد فالتعيين موكول إليه ، فإن امتنع عيّن الحاكم كما في كل ممتنع » « 4 » . قلت : لا فرق بين المشروط والمطلق في ذلك ، كما أنّه ينبغي إذن الحاكم مع الزيادة وعدمها .
[ 6 ] لعدم كونها مملوكة محضة أو حرّة كذلك .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « الكتابة » .
( 2 ) القواعد 3 : 247 .
( 3 ) انظر الوسائل 23 : 167 ، ب 22 من المكاتبة .
( 4 ) المسالك 10 : 466 - 467 .