( و ) كذا ( لا ) يقع ( مع الإكراه ) الذي قد عرفت تحقيق الحال فيه في البيع ، بل وفي الطلاق وفي الفروع المتعلّقة به .
( ولا مع السكر ولا مع الغضب الرافع للقصد ) كغيره من الإيقاع والمعاوضة .
ولا مع الغفلة والسهو والعبث ونحو ذلك ممّا سمعته في الطلاق الذي قد مرّ البحث في ذلك فيه ، وفي الرجوع إليه بدعوى عدم القصد وغيره من المباحث ، كدعوى الإكراه ونحوه ، فلاحظ وتأمّل .
( ولو خالع ولي الطفل بعوض صحّ إن لم يكن طلاقاً ) مع المصلحة أو مع عدم المفسدة ، ( وبطل « 1 » مع القول بكونه طلاقاً ) [ 1 ] . [ وقد عرفت أنّه طلاق ] .
[ فكل شرط يثبت للطلاق يثبت له ، ويزيد اعتبار الكراهة فيه ] .
( و ) كيف كان ف ( - يعتبر في المختلعة ) البلوغ والعقل [ 2 ] .
شرح
[ 1 ] لما عرفته سابقاً من عدم صحّته من وليّ الطفل ، بل قد يقال بعدم صحّته منه وإن لم نقل إنّه طلاق ؛ باعتبار النصوص « 2 » التي إن لم نقل إنّها لبيان فرديّته فلا ريب في أنّ المراد منها تنزيله منزلته [ / تنزيل الخلع منزلة الطلاق ] .
فيثبت له أحكامه الظاهرة بناءً على أنّ ذلك منها على وجه يشمله إطلاق المنزلة .
ولكن قد عرفت أنّه من أفراده وإن لم يندرج في تعريفه المعتبر فيه صيغة « أنت طالق » المنزّل على أنّه للطلاق المقابل للخلع لا له بالمعنى الأعمّ الشامل له .
وحينئذٍ فكلّ شرط يثبت للطلاق يثبت له ، ويزيد بما ستعرفه من اعتبار الكراهة .
[ 2 ] [ كما ] في محكي المبسوط والجامع واختاره في كشف اللثام « 3 » ؛ لانتفاء الكراهة منها .
وعن التحرير : « لأنّه لا حظّ لها في إسقاط مالها » « 4 » ، وفيه ما لا يخفى .
وفي صريح القواعد ومحكيّ النهاية الجواز « 5 » . والظاهر فرضه في حال تحقّق الكراهة منهما ؛ ضرورة عدم منافاة حصولها للصغيرة المميّز والمجنون الذي يمكن سبق الكراهة منه في حال العقل ثمّ استمرّت إلى حال الجنون .
ودعوى عدم اعتبار كراهتهما يدفعها أنّه لا دليل على العدم . بل ظاهر الأدلّة الشرطية التي هي من أحكام الوضع الشاملة للمكلّف وغيره ، كالضمان والحدث ونحوهما .
ولعلّ ذلك [ / شرطيّة البلوغ والعقل ] هو الظاهر من المصنّف حيث لم يذكرهما في الشرائط .
وقد عثرنا على نسخة « 6 » لكشف اللثام قد غيّر فيها ما حكيناه عنه أوّلًا قال : وهو الوجه في صغيرة لا يتصوّر الكراهة منها . وهذا منطبق على ما ذكرناه .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « ويبطل » .
( 2 ) انظر الوسائل 22 : 283 ، ب 3 من الخلع والمباراة .
( 3 ) المبسوط 4 : 372 . الجامع للشرائع : 475 . كشف اللثام 8 : 198 .
( 4 ) التحرير 4 : 93 .
( 5 ) القواعد 3 : 159 . حكاه في كشف اللثام 8 : 198 . انظر النهاية : 530 .
( 6 ) لم نعثر عليها .