رهناً بدله إن كان مؤجّلًا ) [ 1 ] [ وهو غير صحيح ] .
ولذا قال المصنف : ( وهو بعيد ) [ 2 ] .
( ولو قتل [ العبد ] عمداً فأعتقه في الكفّارة فللشيخ ) فيه ( قولان ) [ أحدهما المنع في العمد لا في الخطأ .
وثانيهما عكس ذلك ] [ 3 ] .
( والأشبه ) عند المصنّف ( المنع ) في الأوّل [ 4 ] .
ثم قال : ( وإن قتل خطأً قال في المبسوط : لم يجز عتقه « 1 » ؛ لتعلّق حقّ المجني عليه برقبته ، وفي النهاية :
يصحّ ويضمن السيد دية المقتول « 2 » ، وهو حسن ) [ 5 ] .
شرح
[ 1 ] لغلبة العتق على حقّ الرهانة المجبور بما عرفت .
إلّاأنّه كما ترى ، على أنّه كان عليه إيقافه على الفكّ أو الإبدال اللذين يمكن تعذّرهما منه ، لا الاجتزاء بمجرّد تكليفه ،
[ 2 ] وأضعف منه ما عن بعض العامّة من الاجزاء مطلقاً « 3 » ، وما أبعد ما بينه وبين القول بالبطلان حتى لو أجاز المرتهن بعد العتق الذي لا يبقى موقوفاً .
والتزام الكشف منافٍ لما دلّ على منع حق الرهانة التي لا ريب في تحققها قبل الإجازة التي لا تصلح لرفعها فيما مضى من الزمان ، وقد تقدّم تحقيق ذلك كلّه في كتاب الرهن ، فلاحظ وتأمّل ، فإنّه قد ذكرنا هناك قوّة احتمال قيام الفكّ مقام الإذن .
[ 3 ] أحدهما : في محكي الخلاف فمنع من صحّته في العمد وأجازه في الخطأ « 4 » . واحتج عليه بالإجماع ، بل قال :
« لأنّه لا خلاف بينهم أنّه إذا كانت جنايته عمداً أنّه ينتقل ملكه إلى المجني عليه ، وإن كان خطأً فدية ما جناه على مولاه ؛ لأنّه عاقلته » « 5 » .
وثانيهما : في محكي المبسوط عكس ذلك قال : « الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا كان عامداً نفذ العتق ؛ لأنّ القود لا يبطل بكونه حرّاً ، وإن كان خطأً لا ينفذ ؛ لأنّه يتعلّق برقبته ، والسيد بالخيار بين أن يفديه أو يسلّمه » « 6 » .
[ 4 ] لما سمعته من الإجماع المحكي .
ولأنّ الخيار فيه إلى أولياء المقتول إن شاؤوا قتلوه ، وإن شاؤوا استرقّوه ، وصحّة عتقه يستلزم بطلان ذلك .
[ 5 ] لما سمعته من الاجماع أيضاً .
ولأنّ الخيار إلى المولى إن شاء افتكّه وإن شاء دفعه إلى أولياء المقتول ، فإذا أعتقه قد أختار الانفكاك .
لكن في المسالك : « هذا يتّم مع يساره ، فلو كان معسراً لم ينفذ عتقه لتضرّر أولياء المقتول به وإسقاط حقهم منه » « 7 » إلى آخره .
هامش
( 1 ) المبسوط 5 : 161 .
( 2 ) النهاية : 753 .
( 3 ) حكاه في كشف اللثام 9 : 142 . انظر الفتاوى الهندية 1 : 511 .
( 4 و 5 ) الخلاف 4 : 546 .
( 6 ) المبسوط 5 : 161 .
( 7 ) المسالك 10 : 55 .