( ولو شرط أن لا يقتضها « 1 » لزم الشرط ) [ 1 ] .
نعم ( لو أذنت بعد ذلك جاز ؛ عملًا بإطلاق الرواية ) [ 2 ] ، ( و ) لكن مع ذلك ( قيل ) [ 3 ] : ( يختصّ لزوم هذاالشرط بالنكاح المنقطع ) [ 4 ] .
-
شرح
[ 1 ] 1 - لعموم الوفاء « 2 » .
2 - و « المؤمنون عند شروطهم » « 3 » .
3 - وخبر سماعة عنه عليه السلام قلت : جاء رجل إلى امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها ، فقالت : ازوّجك نفسي على أن تلتمس منّيما شئت من نظر والتماس وتنال منّي ما ينال الرجل من أهله إلّاأنّك لا تدخل فرجك في فرجي فإنّي أخاف الفضيحة ، قال : « ليسله منها إلّاما اشترط » « 4 » . ( و ) غيره من النصوص .
[ 2 ] عن إسحاق بن عمّار عن الصادق عليه السلام قلت له : رجل تزوّج بجارية [ عاتق ] على أن لا يفتضّها ثمّ أذنت له بعد ذلك ، قال : « إذاأذنت له فلا بأس » « 5 » .
[ 3 ] والقائل الشيخ في المحكيّ من مبسوطه وابن حمزة في المحكي من وسيلته « 6 » ، بل في المسالك نسبته إلىجماعة من المتقدّمين والمتأخّرين منهم العلّامة في المختلف وولده في الشرح « 7 » .
[ 4 ] الذي هو مورد النصوص التي :
منها : خبر عمّار بن مروان عن الصادق عليه السلام : في رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها متعة ، فقالت : ازوّجكنفسي » « 8 » . إلى آخر ما في خبر سماعة المتقدّم الذي قد يظهر إرادة ذلك أيضاً . خصوصاً مع قولها فيه : « إنّي أخاف الفضيحة » . ولأنّه هو الذي لم يطلب فيه النسل ، وإنّما يراد منه الاستمتاع المتحقّق بغيره . ولذا لم ينافه الشرط المزبور بخلافه في الدائم المرادمنه النسل والتوالد ، فهو حينئذٍ خلاف مقتضى العقد .
بل لعلّه أيضاً من خلاف المشروع باعتبار تصريح الكتاب « 9 » والسنّة « 10 » بأنّ له الوطء أنّى شاء ، فيكون شرط عدمه خلافالمشروع . وربّما يومئ إليه الحكم بفساد اشتراط جعل الوطء والطلاق بيد الزوجة في غير واحد من النصوص « 11 » ، وأنّه من خلافالسنّة ، ولا ريب في أنّ اشتراط عدم الوطء أصلًا أولى بذلك منه .
بل لعلّه مناف لمقتضى العقد ، أو مخالف للمشروع في الدائم والمنقطع ، لكن خرج عنه في الأخير للنصوص بخلاف الأوّل ، فإنّه لا نصّ يقتضيه عدا الخبرين ، وهما مع ضعفهما يمكن إرادة المؤجّل منهما ؛ لكون المتعارف اشتراط ذلك فيه ، بل قد عرفتالقرينة عليه في أحدهما .
هامش
( 1 ) في الشرائع المحققة وبعض نسخ الجواهر : « أن لا يفتضها » .
( 2 ) المائدة : 1 .
( 3 ) الوسائل 21 : 276 ، ب 20 من المهور ، ح 4 .
( 4 ) الوسائل 21 : 295 ، ب 36 من المهور ، ح 1 .
( 5 ) المصدر السابق : ح 2 .
( 6 ) المبسوط 4 : 304 . الوسيلة : 297 .
( 7 ) المسالك 8 : 248 .
( 8 ) الوسائل 21 : 72 ، ب 36 من المتعة ، ح 1 ، وليس فيه : « متعة » .
( 9 ) البقرة : 223 .
( 10 ) انظر الوسائل 20 : 141 ، 145 ، ب 72 ، 73 من مقدّمات النكاح .
( 11 ) انظر الوسائل 21 : 289 ، ب 29 من المهور ، و 22 : 93 ، 94 ، ب 41 من مقدّمات الطلاق ، ح 5 ، 6 .