هذا كلّه في الصغيرة و ( أمّا لو كانت كبيرة وزوجها صغيراً قال الشيخ رحمه الله ) [ 1 ] : ( لا نفقة لها ) [ 2 ] . ( و ) لكنفي المتن ( فيه إشكال ، منشؤه تحقّق التمكين من طرفها ) [ 3 ] . ( و ) من هنا كان ( الأشبه ) عند المصنّف [ 4 ] ( وجوب الإنفاق ) [ 5 ] . [ والمتّجه هو قول الشيخ ] [ 6 ] .
( ولو كانت مريضة أو قرناء أو رتقاء لم تسقط النفقة ) [ 7 ] .
بل وفي كلّ ما امتنع الاستمتاع فيه لعذر شرعي أو عقلي [ 8 ] ؛ [ ل ] ( إمكان الاستمتاع بما دون الوطء قبلًاوظهور العذر فيه ) [ 9 ] .
-
شرح
[ 1 ] [ كما ] في المحكيّ من خلافه ومبسوطه « 1 » .
[ 2 ] ونحوه عن الجامع والمهذّب « 2 » ؛ للأصل مع انتفاء التمكين بانتفاء التمكّن .
[ 3 ] لأنّ المعتبر في استحقاق العوض التسليم من صاحب العوض الآخر وإن لم يتسلّمه صاحبه الأوّل ، مع عموم أدلّة النفقة .
[ 4 ] وفاقاً للمحكيّ عن ابني الجنيد وإدريس « 3 » .
[ 5 ] وفيه منع تحقّق التمكين بدون التمكّن . ولو سلّم على معنى أنّ الثابت اشتراطه بذل نفسها وعدم المانع من قبلها فقد يقال : إنّهيشكّ في شمول الأدلّة لذلك ؛ ضرورة ظهورها - باعتبار أنّها خطابات وتكاليف - في غير الصغيرة ، وصرفها إلى الولي مدفوع بالأصل .
بل قيل « 4 » : إنّه مستلزم إمّا حصرها فيه أو استعمالها في متغايرين . ولذا كان قول الشيخ هو المتّجه .
[ 6 ] كما اعترف به كشف اللثام والرياض ومحكي نهاية المرام « 5 » ، كما أنّه منه يعلم عدم الوجه في تفريعه على اشتراطالتمكين ؛ لما عرفت من خروج هذا الموضوع عن المنساق من الأدلّة ، فيبقى أصل البراءة سالماً عن المعارض ، نحو ما سمعته فيالصغيرة ، واللَّه العالم .
[ 7 ] بلا خلاف أجده فيه .
[ 8 ] 1 - ( ل ) - لأصل . 2 - وعموم أدلّة الإنفاق « 6 » و [ لذلك ] .
[ 9 ] فإسقاط النفقة حينئذٍ به من غير المعاشرة بالمعروف .
ولأنّه إن لم تجب النفقة مع دوام عذرها لزم دوام الزوجية بلا نفقة ، وهو ضرر عظيم .
وأيّام المرض كأيام الحيض في ظهور العذر وتوقّع الزوال ورضاه لما تزوّج ، فإنّ الإنسان لا ينفكّ عنه دائماً ، فاستثناؤها لا ينافي تماميّة التمكين ، خصوصاً مع علمه وإقدامه على التزويج بمن يتعذّر الاستمتاع بها بالوطء ، فكأنّه أسقط حقّه من التمكين منالوطء ورضي بما عداه فهو التمكين التامّ في حقّه ، إلى غير ذلك ممّا ذكروه في المقام .
هامش
( 1 ) الخلاف 5 : 113 . المبسوط 6 : 12 - 13 .
( 2 ) حكاه عنهما وعما قبلهما في كشف اللثام 7 : 562 . الجامع للشرائع : 489 . المهذب 2 : 347 .
( 3 ) حكاه عنهما في كشف اللثام 7 : 562 . انظر السرائر 2 : 655 .
( 4 ) قاله في الرياض 10 : 533 .
( 5 ) كشف اللثام 7 : 562 . الرياض 10 : 533 . نهاية المرام 1 : 475 .
( 6 ) انظر الوسائل 21 : 509 ، ب 1 من النفقات .