نعم لو ظهر عدم ائتمان المرأة على الولد أمكن حينئذٍ دعوى سقوط حضانتها [ 1 ] .
أمّا اشتراط عدم التزويج ف [ - ثابت ] [ 2 ] على أنّ [ الظاهر ] [ 3 ] سقوط حقّ حضانتها بمجرّد عقد النكاح وإنلم يحصل دخول يقتضي التشاغل في حق الزوج .
بل [ الظاهر سقوطها ] [ 4 ] ولو التزم الزوج الجديد بملزم شرعي لعدم الرجوع بالإذن لها ، وبما لا ينافيالحضانة أو فرض التزويج بحال لا ينافي الحضانة .
إنّما الكلام في عود الحضانة لها بالطلاق وعدمه ؟ [ ففيه قولان ] [ 5 ] .
بقي شيء وهو : أنّ ما قلناه من الحضانة للُامّ مدّة الرضاعة - أيالحولين - مشروط بارتضاعه منها ، فلو فطمقبل الحولين [ فهل ] ترتفع حضانتها ؟ [ 6 ]
-
شرح
[ 1 ] وعدم شمول الإطلاقات لها ، بل في كشف اللثام : « أنّه لا شبهة في ذلك » « 1 » .
[ 2 ] [ إذ ] لا أجد فيه خلافاً ، بل في الروضة الإجماع عليه « 2 » . وهو الحجّة بعد مرسل المنقري « 3 » المنجبر بما عرفت ، بلوفحوى خبر داود الرقّي « 4 » .
معتضداً ذلك كلّه بالنبوي العامّي إنّه صلى الله عليه وآله وسلم قال : « الامّ أحقّ بحضانة ابنها ما لم تتزوّج » « 5 » .
وفي آخر : إنّ امرأة قالت : يا رسول اللَّه إنّ ابني هذا كان بطني له وعاءً وثديي له سقاءً وحجري له حواءً وإنّ أباه طلّقني وأراد أن ينتزعه منّي ، فقال لها النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم : « أنت أحقّ به ما لم تنكحي » « 6 » . و [ معتضداً ] بأنّها بالتزويج تشتغل بحقوق الزوج عنالحضانة ، وإذنه لا تجدي كإذن السيّد ؛ لاحتمال رجوعه فيتشوّش أمر الولد . والعمدة النصّ والإجماع ؛ إذ حقوق الزوجية لا تنافيحقّ الحضانة وإلّا لنافتها وهي في حباله .
[ 3 ] [ إذ ] ظاهر النصّ والفتوى [ ذلك ] .
[ 4 ] [ كما أنّ ] ظاهرهما [ / النص والفتوى ] ذلك أيضاً .
[ 5 ] فعن الشيخ الأوّل « 7 » ؛ لوجود المقتضي ، وفرض ارتفاع المانع . وعن ابن إدريس الثاني « 8 » ؛ لاستصحاب السقوط بعدعدم الدليل على العود .
قيل : وعلى الأوّل أنّه يعود بمجرّد وقوعه إذا كان بائناً ، وإن كان رجعيّاً فبعد العدّة ، ويحتمل عوده بمجرّدهأيضاً ؛ لعدم الاشتغال بحقوق الزوجيّة معه وإن كان رجعيّاً « 9 » .
[ 6 ] كما هو مقتضى قوله عليه السلام : « فإذا فطم فالأب أحقّ منها » « 10 » .
هامش
( 1 ) كشف اللثام 7 : 556 .
( 2 ) الروضة 5 : 463 .
( 3 ) تقدّم في ص 213 .
( 4 ) تقدّم في ص 214 .
( 5 ) المستدرك 15 : 164 ، ب 58 من أحكام الأولاد ، ح 5 .
( 6 ) المصدر السابق : ح 6 .
( 7 ) الخلاف 5 : 133 - 134 .
( 8 ) السرائر 2 : 651 .
( 9 ) الحدائق 25 : 93 .
( 10 ) الوسائل 21 : 470 ، 471 ، ب 81 من أحكام الأولاد ، ح 1 .