إنّما الكلام في مقدار النقصان [ 1 ] [ قال المصنّف : ] ( ما بين مهر البكر والثيب ويرجع فيه إلى العادة ) [ 2 ] ( وقيل ) [ 3 ] : ( ينقص السدس ، وهو غلط ) [ 4 ] .
قلت :
وقد يقال : إنّ الأوّلى تقديره بالنصف [ 5 ] .
بل هو الأقوى في النظر إن لم يكن إجماع على خلافه ، كما أنّه يقوى ثبوت النقصان مع العلم بتجدّد الثيبوبة [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] ففي محكي النهاية : « شيء » « 1 » ؛ لإطلاق « لفظ » النقصان في الصحيح المزبور .
وفي القواعد ومحكي السرائر والتحرير والارشاد والتلخيص « 2 » : هو [ ذلك ] .
[ 2 ] فينقص من المسمّى مقدار التفاوت بينهما نصف أوثلث أو غيرهما ؛ لأنّه الذي فوّته المدلّس باعتبار أنّه بذل المسمّى في مقابلة الوصف بالبكارة ولم تكن كذلك ، فيلزم التفاوت كأرش ما بين كون المبيع صحيحاً ومعيباً .
وضعّفه في المسالك « 3 » بأنّ ذلك إنّما يتمّ حيث يكون فواته قبل العقد ، أمّا مع إمكان تجدّده أو العلم بتجدّده بناءً على كونه كذلك فلا ؛ لعدم مقتضى السقوط حينئذٍ أو عدم العلم به .
[ 3 ] والقائل قطب الدين الراوندي ؛ لأنّه المراد من « الشيء » في الوصايا « 4 » .
[ 4 ] لخلوّ الخبر عن لفظ « الشيء » ، ولو سلّم فالحمل على الوصيّة ممنوع .
وعن المصنّف في النكت إحالته على رأي الحاكم كما هو الشأن في كلّ ما لا تقدير له شرعاً « 5 » .
وقد يرجع إليه القول الأوّل ، ضرورة أنّه لا وجه لإيكال أمر « الشيء » إلى الزوج أو الزوجة المؤدّي إلى النزاع في تعيين أفراد « الشيء » ، ولا نظير له في الشرع .
[ 5 ] عملًا بالنصوص « 6 » المعتبرة المستفيضة الواردة في تقديره بالأمة بعشر قيمتها ونصف عشر قيمتها الظاهرة في كون التفاوت بين البكارة والثيوبة التي لا فرق فيهما بين الأمة وغيرها بالنصف وإن اختلفا في كون ذلك نصف عشر القيمة ونصف المسمّى الذي قد وقع العقد والتراضي عليه .
[ 6 ] لترك الاستفصال في الصحيح المزبور « 7 » الذي يمكن تأييده بكونه كالمبيع قبل قبضه في ضمانه على البائع حتّى يقبض .
اللهمّ إلّاأن يدّعى ظهور النصّ في سبق الثيوبة أو مجهول الحال ، فيكون ترك الاستفصال فيه لذلك ويمكن منعه ، واللَّه العالم .
هامش
( 1 ) النهاية : 486 .
( 2 ) القواعد 3 : 71 . السرائر 2 : 591 . التحرير 3 : 543 . الارشاد 2 : 29 - 30 . تلخيص المرام : 204 .
( 3 ) المسالك 8 : 151 .
( 4 ) نقله المصنّف في النهاية ونكتها 2 : 361 .
( 5 ) النهاية ونكتها 2 : 362 .
( 6 ) الوسائل 21 : 132 - 133 ، ب 35 من نكاح العبيد والإماء ، ح 1 ، 2 . و 186 ، ب 67 ، ح 1 .
( 7 ) وهو صحيح ابن جزك المتقدّم في الصفحة المتقدّمة .