[ فالأقوى فورية الفسخ في جميع ذلك ] .
[ الفسخ بالعيب ] :
المسألة ( الثالثة : الفسخ بالعيب ليس بطلاق ) قطعاً [ 1 ] .
وحينئذٍ ( فلا يطّرد معه تنصيف المهر ، ولا يعدّ في الثلاث ) ، ولا غير ذلك من أحكام الطلاق كما لا يشترط فيه شيء من شرائطه [ 2 ] . [ ولكن يثبت النصف في العنين ] .
[ فسخ الرجل من دون إذن الحاكم ] :
المسألة ( الرابعة : يجوز للرجل الفسخ من دون إذن الحاكم ، وكذا للمرأة ) [ 3 ] .
( نعم مع ثبوت العنن يفتقر إلى الحاكم لضرب الأجل ) كما ستعرف .
( ولها التفرّد بالفسخ عند انقضائه وتعذّر الوطء ) [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] لعدم اعتبار لفظ الطلاق فيه .
[ 2 ] بلا خلاف ولا إشكال ، وثبوت النصف في العنين للدليل ، ولذا قال المصنّف : لا يطّرد .
[ 3 ] لإطلاق الأدلّة .
[ 4 ] كما هو مقتضى الأدلّة المثبتة للخيار لذي الخيار السالمة عن معارضة ما يدلّ على اعتبار حضور الحاكم أو إذنه فضلًا عن مباشرته نفسه الفسخ . ومن هنا أفتى الأصحاب في الحكم المزبور من غير إشكال فيه ولا تردّد . نعم عن ابن الجنيد منهم « إذا أريدت الفرقة لم يكن إلّاعند من يجوز حكمه من والي المسلمين أو خليفته أو بمحضر من المسلمين إن كانا في بلاد هدنة أو سلطان متغلّب « 1 » . وكأنّه مذاق العامّة كما حكاه في جامع المقاصد عن بعض العامّة وابن الجنيد منّا « 2 » .
بل يومئ إليه ما عن موضع من المبسوط : « لسنا نريد بالفور أنّ له الفسخ بنفسه ، وإنّما نريد أنّ المطالبة بالفسخ على الفور يأتي إلى الحاكم على الفور ، ويطلب الفسخ ، فإن كان العيب متّفقاً عليه فسخ الحاكم ، وإن اختلفا فيه فالبيّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه ، فأمّا الفسخ فإلى الحاكم ؛ لأنّه فسخ مختلف فيه » .
ثمّ قال : « ولو قلنا على مذهبنا : إنّ له الفسخ بنفسه كان قويّاً ، والأوّل أحوط لقطع الخصومة » « 3 » . وظاهره أنّ الأوّل جارٍ على مقتضى أصول العامّة أو إذا كان المراد قطع الخصومة بتسجيل الحاكم فيما هو مختلف فيه . وكذا ما عنه في موضع آخر : « لا يجوز أن يفسخ بغير حاكم ؛ لأنّه فسخ مختلف فيه » « 4 » . خصوصاً مع ملاحظة تعليله ، ولذا حكي عنه في موضع ثالث الجزم بأنّ للامرأة الاستقلال بالفسخ محتجّاً بإطلاق الأخبار « 5 » .
وعلى كلّ حال فالوجه ما عرفت فإن كان هو المراد لهم فمرحباً بالوفاق ، وإلّا كان منافياً لإطلاق الأدلّة كما سمعت ، واللَّه العالم .
هامش
( 1 ) نقله في المختلف 7 : 207 .
( 2 ) جامع المقاصد 13 : 250 .
( 3 ) المبسوط 4 : 253 .
( 4 )
( 5 ) ( 4 ) المبسوط 4 : 263 .
( 5 ) المبسوط 4 : 249 .