( و ) كيف كان ف ( - هل يستباح ) فرج الجارية ( بلفظ الإباحة ) المرادف للتحليل ؟ ( فيه خلاف ) [ 1 ] .
و ( أظهره الجواز ) [ 2 ] . [ بل يجوز بما يفيد التحليل نحو : أذنت وسوّغت ] .
لكن قد عرفت أنّ الاحتياط في الفروج ممّا لا ينبغي تركه [ 3 ] .
( ولو قال : « وهبتك وطءها » أو « سوّغتك » أو « ملّكتك » ) متجوّزاً بها بإرادة معنى التحليل منها ، باعتبار مشابهة مفاده لمفادها ؛ لعدم العوض فيه استحقاق الانتفاع به .
( فمن أجاز ) العقد بلفظ ( الإباحة ) [ 4 ] ( يلزمه الجواز هنا ) [ 5 ] ( ومن اقتصر على التحليل ) ولم يجوّز العقد بلفظ الإباحة المرادفة له [ 6 ] ( منع ) هنا سيّما الهبة والتمليك [ 7 ] .
وقد عرفت قوّة القول بالجواز [ 8 ] . لكن الاحتياط لا ينبغي تركه .
شرح
[ 1 ] بين الأصحاب ، أشهره عدم الجواز .
[ 2 ] وفاقاً للفاضل « 1 » وجماعة ممّن تأخّر عنه ، ومحكيّ المبسوط والسرائر « 2 » ؛ لعموم الأخبار « 3 » فإنّها تضمّنت التحليل ، وهو أعمّ من أن يكون بلفظه أو مرادفه ، بل وغيرهما ممّا يفيده على حسب القانون اللغوي « نحو أذنت » و « سوّغت » ، كما نصّ عليهما في القواعد « 4 » .
[ 3 ] خصوصاً بعد ما قيل « 5 » : هنا من أنّ الجواز بلفظ التحليل لا يستلزم الجواز بلفظ الإباحة بعد تسليم ترادفهما والمتيقّن من النصوص العقد بلفظ التحليل . وإن كان هو كما ترى .
[ 4 ] باعتبار استفادة معنى التحليل منه الذي هو من العقود الجائزة التي لم يعتبر فيها لفظ مخصوص ، بل هو شبه الإباحات المتعلّقة بالأموال .
[ 5 ] لاتّحاد المدرك بعد فرض جريان استعمال هذه الألفاظ في المعنى المزبور مجرى القانون اللغوي ولو على جهة المجازية التي لا بأس بها في العقد الجائز ، وخصوصاً مثل هذا العقد الذي هو شبه الإباحات .
[ 6 ] اقتصاراً على المتيقّن في الفرج المطلوب فيه الاحتياط .
[ 7 ] ضرورة أولويّتهما بذلك من لفظها ، لكون الأعيان مورد الهبة والتمليك ، وإن وقع عليها وعلى المنفعة ، لكن لا عين هنا ولا منفعة وإنّما هو إباحة انتفاع ، بل كان مفاد الهبة والتمليك مقابلًا للتحليل الظاهر في رفع المنع من المالك بالإذن على حسب التحليل في أكل المال ونحوه .
[ 8 ] خصوصاً بعد إمكان إرادة التحليل في الخبرين السابقين « 6 » .
بل ربّما أشعر به تعليل الفرق بين الحرّة والأمة أيضاً في الصحيح المتقدّم « 7 » في الأمة المشتركة : بأنّ الحرّة لا تهب ولا تعير ولا تحلّل .
هامش
( 1 ) المختلف 7 : 277 .
( 2 ) المبسوط 3 : 57 . السرائر 2 : 632 .
( 3 ) انظر الوسائل 21 : 125 ، ب 31 من نكاح العبيد والإماء .
( 4 ) القواعد 3 : 62 .
( 5 ) الروضة 5 : 335 .
( 6 ) ( 6 ) تقدّما في الصفحة المتقدّمة .
( 7 ) ( 7 ) تقدّم في ص 522 .