[ وفيه إشكال ] ، نعم إن تمّ الإجماع كان هو الحجّة وإلّا كان للنظر فيه مجال .
ومن هنا اتّجه بقاء الخيار مع الجهل به [ 1 ] .
بل لا يبعد إلحاق الجهل بالفورية به أيضاً [ 2 ] .
( وكذا حكم العبد إذا كان تحته أمة ) وبيع فإن مشتريه بالخيار أيضاً على حسب ما سمعته في الأمة [ 3 ] .
( و ) أمّا ( لو كان تحته حرّة فبيع ) ف [ - قيل : ] [ 4 ] إنّه ( كان للمشتري الخيار ) في نكاحه [ 5 ] [ وقيل النكاح باقٍ ] .
بل ظاهر قول المصنّف هنا : ( على رواية فيها ضعف ) سنداً ودلالةً الميل إليه [ / بقاء النكاح ] [ 6 ] .
ولكن مع ذلك كلّه فالاحتياط لا ينبغي تركه ( ولو كانا ) أي العبد والأمة ( لمالك ) متّحد ( فباعهما لاثنين ) دفعة
شرح
[ 1 ] كما صرّح به غير واحد ، بل في الرياض نفي الخلاف عنه « 1 » .
[ 2 ] وفاقاً لبعضهم « 2 » ؛ للأصل والإطلاق السالمين عن معارضة الإجماع هنا قطعاً .
[ 3 ] بلا خلاف أجده ؛ لصحيح ابن مسلم « 3 » وخبر الكناني « 4 » المتقدّمين والتعليل في خبر ابن زياد « 5 » المؤيّدة بما سمعته .
[ 4 ] [ كما هو ] المشهور أيضاً .
[ 5 ] لخبر الكناني « 6 » ، والتعليل « 7 » المؤيّدين بقاعدة تسلّط المالك على ملكه في ابتداء النكاح ، فكذا استدامته . خلافاً لابن إدريس « 8 » وجماعة كما قيل « 9 » ، بل في محكي السرائر أنّ الشيخ أورد ذلك في النهاية إيراداً لا اعتقاداً « 10 » .
وقد رجع عنه في مبسوطه ، فقال : « وإن كان للعبد زوجة فباعه مولاه فالنكاح باق بالإجماع » « 11 » ؛ للأصل واختصاص المثبت للحكم بغيره مع حرمة القياس .
[ 6 ] مشيراً بذلك إلى خبر محمّد بن علي عن أبي الحسن عليه السلام : « إذا تزوّج المملوك حرّة فللمولى أن يفرّق بينهما ، فإن زوّجه المولى حرّة فله أن يفرّق بينهما » « 12 » .
إذ ليس له التفريق إلّابالبيع المعرض له وإن كان لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما قلناه من أنّا في غنية عن هذا الخبر بما سمعت على أنّ ضعف السند ينجبر بالشهرة ، بل والدلالة التي لا يقدح فيها عدم جواز التفريق له بغير البيع ؛ ضرورة أنّ أقصى ذلك خروج مثل هذا الفرد من الإطلاق ، ومعقد إجماع المبسوط بقاء النكاح الذي لا ينافي ثبوت الخيار .
هامش
( 1 ) الرياض 7 : 345 .
( 2 ) لم نعثر على من صرح به بذلك ، نعم يستفاد مما في المسالك 8 : 53 ، 36 .
( 3 ) تقدّما في ص 54 .
( 4 ) تقدّما في ص 54 .
( 5 ) تقدّما في ص 54 .
( 6 ) تقدّما في ص 54 .
( 7 ) الوارد في خبر ابن زياد .
( 8 ) السرائر 2 : 598 .
( 9 ) الرياض 10 : 346 .
( 10 ) السرائر 2 : 598 .
( 11 ) المبسوط 4 : 257 .
( 12 ) الوسائل 21 : 181 ، ب 64 من نكاح العبيد والإماء ، ح 4 .