( ولا تحرم مملوكة الأب على الابن بمجرّد الملك ، ولا مملوكة الابن على الأب ) [ 1 ] .
نعم ( لو وطأ أحدهما مملوكته ) ولو دبراً ( حرمت على الآخر ) [ 2 ] .
( ولا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر إلّابعقد أو ملك أو تحليل « 1 » ) [ 3 ] .
( و ) لكن ( يجوز للأب أن يقوّم مملوكة ابنه إذا كان صغيراً ثمّ يطؤها بالملك ) [ 4 ] .
إنّما الكلام في أنّ المراد من تقويمها : تملّكها بعقد شرعي كبيع ونحوه ، أو يكفي في دخولها في ملكه مجرّد تقويمها على أن تكون مملوكة له بالقيمة في ذمّته مثلًا لولده [ 5 ] .
[ وقد قيل بتملكها بعقد شرعي ] وهو إن تمّ إجماعاً كفى ، وإلّا أمكن أن يحتمل الثاني [ 6 ] .
فيكون حينئذٍ شبه فرض القيميات . وحينئذٍ يتجه احتمال الاقتصار في هذا الحكم على خصوص الأب لا الجدّ ، وخصوص مملوكة الولد لا البنت [ 7 ] .
وإن كان الذي يقوى في النظر العموم للقطع باتّحاد الجميع .
بل ينبغي القطع به على الأوّل ؛ ضرورة تسلّط الجدّ على التصرّفات جميعها التي منها ذلك .
كما أنّه ينبغي القطع بعدم الفرق بين الولد والبنت عليه أيضاً ، كما هو واضح .
( ولو بادر أحدهما فوطأ مملوكة الآخر من غير شبهة كان زانياً ) [ 8 ] .
شرح
[ 1 ] للأصل ، وظهور حصر المحرّمات في غيرهما ؛ ضرورة عدم اندراجهما في حليلة الابن ومنكوحة الأب .
واحتمال كون المراد منهما من جاز وطؤها ( و ) لو بالملك مقطوع بعدمه . مناف للظاهر من لفظي « الحلائل » و « النكاح » .
[ 2 ] إجماعاً ونصّاً « 2 » .
[ 3 ] لقاعدة قبح التصرّف في مال الغير بغير إذنه .
[ 4 ] بلا خلاف أجده فيه ، بل الإجماع بقسميه عليه ، وهو الحجّة بعد النصوص « 3 » .
[ 5 ] [ و ] قد صرّح غير واحد من الأصحاب بالأوّل ؛ لأصالة عدم دخولها في الملك إلّابالمملك الشرعي .
بل في جامع المقاصد القطع بذلك تارة ونفي الخلاف أخرى ، قال : « ولا يكفي مجرّد التقويم قطعاً ؛ إذ لا ينتقل الملك إلّابسبب ناقل وقبله لا يجوز التصرف ، ولا أثر للتقويم بدون العقد المملك ، ولا خلاف في شيء من هذه الأحكام » « 4 » .
[ 6 ] عملًا بظاهر النص « 5 » وما كان كالمتن من الفتوى .
[ 7 ] جموداً على ما خالف الأصل على المتيقّن .
[ 8 ] بلا خلاف ولا إشكال [ فيه ] .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « أو إباحة » بدل « أو تحليل » .
( 2 ) الوسائل 20 : 418 ، ب 3 ممّا يحرم بالمصاهرة ، ح 5 .
( 3 ) انظر الوسائل 21 : 140 ، ب 40 من نكاح العبيد والإماء .
( 4 ) جامع المقاصد 12 : 302 .
( 5 ) انظر الوسائل 21 : 140 ، ب 40 من نكاح العبيد والإماء .