[ عقد الصغيرين فيما لو زوجهما الأبوان ] :
المسألة ( الثامنة : إذا زوّج الأبوان الصغيرين ) مراعيين ما يعتبر في جواز ذلك لهما ( لزمهما العقد ) [ 1 ] .
وعلى كلّ حال ( فإن مات أحدهما ورثه الآخر ) حتى على القول بالخيار [ 2 ] .
( ولو عقد عليهما غير أبويهما ) مما لا يجوز له تزويجهما كان من الفضولي ، بناء على عدم اعتبار المجيز له في الحال ، أو يفرض وجود الوليّ لهما ولم يجز أو لم يعلم . ( و ) الحكم فيه حينئذٍ أنّه إن ( مات ) - ا معاً أو ( أحدهما قبل البلوغ بطل العقد ) قطعاً [ 3 ] ، ( وسقط المهر والإرث ) حينئذٍ [ 4 ] .
( ولو بلغ أحدهما فرضي ) به ( لزم العقد من جهته ) بناءً على أنّ الإجازة كاشفة .
فالمراد باللزوم حينئذٍ من جهته عدم جواز فسخه له [ 5 ] .
شرح
[ 1 ] للأصل ، وقيام الولي مقام المولّى عليه ، وللنصوص المعتبرة « 1 » ، بل لا خلاف أجده فيه في الصبيّة ، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه فيها .
نعم خالف فيه جماعة من الأصحاب في الصبي فأثبتوا له الخيار ، عملًا ببعض الأخبار « 2 » القاصر عن معارضة غيره من وجوه ، كما عرفته سابقاً .
فهو إمّا مطرح أو محمول على الخيار بالطلاق أو أحد العيوب ، أو يراد ب « - الخيار » فيه الإجازة مع فرض وقوع ذلك من الولي على جهة الفضولي ؛ لعدم الغبطة أو حصول المضارّة أو نحو ذلك مما لا بأس به في مقام الجمع بين الراجح والمرجوح .
[ 2 ] كما حكي « 3 » عنه التصريح به ؛ ضرورة عدم منافاته لتحقّق موجب الإرث الذي هو الزوجية .
[ 3 ] لعدم تماميته ولو من طرف واحد .
[ 4 ] لعدم تحقّق موجبهما . كما هو واضح .
[ 5 ] بل في القواعد « 4 » في نحو المقام أنّه تحرم المصاهرة عليه .
بل في كشف اللثام نفي الإشكال فيه ، فلا يجوز له إن كان الزوج نكاح الأخت والخامسة وكلّ من الامّ والبنت إلّا إذا فسخت الزوجة ، فلا حرمة على إشكال في الام « 5 » .
وفي الكشف : من أنّ الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع له من حينه ثمّ قال فيها : ومع الطلاق نظر ؛ لترتبه على عقد لازم ، فلا يبيح المصاهرة - إلى أن قال فيها : - وإن كان الزوجة لم يحل لها نكاح غيره مطلقاً إلّاإذا فسخ ، والطلاق هنا معتبر « 6 » .
وفي الكشف : « وهل [ يحلّ ] لها نكاح أبيه أو ابنه ؟ فيه الوجهان في إباحة الام بالفسخ » « 7 » .
لكنّه قد يناقش باعتبار تحقّق النكاح فيتحريم ذلك وليس ؛ إذ الفرض عدم حصول الإجازة من الآخر .
هامش
( 1 ) انظر الوسائل 20 : 275 ، ب 6 من عقد النكاح .
( 2 ) الوسائل 20 : 277 ، 278 ، ب 6 من عقد النكاح ، ح 8 ، 9 .
( 3 ) حكاه في كشف اللثام 7 : 103 . وانظر النهاية : 466 .
( 4 ) القواعد 3 : 16 .
( 5 ) كشف اللثام 7 : 107 - 108 .
( 6 ) كشف اللثام 7 : 107 - 108 .
( 7 ) كشف اللثام 8 : 107 .