بعد فرض عدم قابليته للتملّك ، فضلًا عن عدم القصد [ 1 ] . ( و ) كيف كان ف ( - لو تحرّر بعضه واشترى زوجته بطل النكاح بينهما سواء اشتراها بمال ينفرد « 1 » به أو مشترك بينهما ) [ 2 ] . نعم لا يصح له وطؤها في الثاني [ 3 ] .
[ أولياء العقد ] :
( الفصل الثالث : في أولياء العقد )
( وفيه فصلان ) :
[ تعيين الأولياء ] :
( الأوّل : في تعيين الأولياء لا ولاية ) [ 4 ] ( في عقد النكاح لغير الأب والجدّ للأب وإن علا والمولى والوصي والحاكم ) [ 5 ] . ( و ) لكن ( هل يشترط في ولاية الجدّ بقاء الأب قيل ) [ 6 ] : ( نعم مصيراً إلى رواية لا تخلو من
شرح
[ 1 ] والاقتصار على نيّة الشراء بالإذن الصادرة من المولى ، واحتمال الفساد - بعدم قصد العبد كونه للمولى أو له - يدفعه منع اعتبار ذلك في صحّة البيع ؛ ضرورة كون ذلك في الفرض من الأحكام الشرعيّة التي لا مدخلية فيها للنية ، هذا وقد تقدّم البحث في نظير هذه المسألة في باب دين المملوك من هذا الكتاب ، فراجعه ثمّه ، فإنّه تحقيق بما لا مزيد عليه .
[ 2 ] لأنّه صار مالكاً لها أو لبعضها ، فيبطل عقد النكاح فيها أو فيما يخصّه والعقد لا يتبعض .
[ 3 ] لأنّ البضع لا يتبعض ، بخلاف الأوّل الذي يملكها تماماً عليه ، كما هو واضح ، واللَّه العالم .
[ 4 ] عندنا .
[ 5 ] بل الإجماع بقسميه عليه في غير الامّ وآبائها ، بل وفيهم ؛ لما تعرفه من ضعف الخلاف في ذلك ، وأولوية العمّ والأخ منهم مع التصريح في النصوص بنفي ولايتهما ، ففي المرسل عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم : أنّه أبطل تزويج قدامة بن مظعون بنت أخيه عثمان « 2 » .
وفي صحيح محمّد بن الحسن الأشعري : كتب بعض بني عمّيإلى أبي جعفر [ الثاني ] عليه السلام : ما تقول في صبية زوّجها عمّها فلمّا كبرت أبت التزويج ، فكتب عليه السلام بخطه : « لا تكره على ذلك ، والأمر أمرها » « 3 » . نعم في خبر أبي بصير : « أنّ الذي بيده عقدة النكاح هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه ، والذي يجوز أمره في مال المرأة فيبتاع لها ويشتري » « 4 » . وفي مرسل الحسن بن علي : « الأخ الأكبر بمنزلة الأب » « 5 » لكنّه منزّل على ضرب من التقية أو على إرادة الولاية العرفية ، بمعنى هؤلاء وأشباههم الذين ينبغي لها عدم مخالفتهم إذا لم يضارّوها . أو غير ذلك ممّا لا ينافي الإجماع عندنا على انحصار الولاية بالقرابة فيهما . وما عن ابن أبي عقيل من أنّ الولي الذي هو أولى بنكاحهنّ هو الأب دون غيره من الأولياء « 6 » ؛ لحصر بعض النصوص « 7 » الولاية فيه مع عدم قدح خلافه في الإجماع فهو محجوج به ، وبالنصوص المشتملة على ثبوت الولاية لهما وعلى تقديم الجدّ عند التعارض « 8 » المعتضدة بالشهرة والإجماع بقسميه عليه المخصّصة بها بعض نصوص الحصر غير صريح في المخالفة ؛ لاحتمال إرادة ما يشمل الجد من الأب .
[ 6 ] والقائل الصدوق والشيخ وبنوا الجنيد والبراج وزهرة وأبو الصلاح وسلار « 9 » .
هامش
( 1 ) ( 1 ) ( 6 ) في الشرائع : « منفرد » . نقله في المختلف 7 : 100 .
( 2 ) سنن الدارقطني 3 : 230 ، ح 36 - 39 ، مع اختلاف .
( 3 ) ( 3 ) الوسائل 20 : 276 ، ب 6 من عقد النكاح ، ح 2 .
( 4 ) ( 4 ) ( 5 ) الوسائل 20 : 283 ، ب 8 من عقد النكاح ، ح 4 ، 6 .
( 5 )
( 6 )
( 7 ) ( 7 ) انظر الوسائل 20 : 275 ، ب 6 من عقد النكاح .
( 8 ) انظر الوسائل 20 : 289 ، ح 11 ، من عقد النكاح .
( 9 ) الهداية : 260 . النهاية : 466 . نقله عن ابن الجنيد في المختلف 7 : 100 . المهذب 2 : 197 . الغنية : 342 . الكافي : 292 . المراسم : 148 .