( وكذا لا يصحّ أن يستودعا ، و ) إن كان ( لو أودعا لم يضمنا بالإهمال ) [ 1 ] ( لأنّ المودع لهما ) في الحقيقة هو ال ( - متلف ماله ) [ 2 ] .
نعم لو أتلفا المال مباشرة بأكل ونحوه ، أو تسبيباً بإحراق ونحوه اتّجه ضمانهما مع تمييزهما [ 3 ] .
والتحقيق أن يقال : إنّ اليد بغير إذن شرعيّة ، من أسباب الضمان قطعاً ، من غير فرق بين المكلّف وغيره .
فلو أودع صبي صبياً أو مجنوناً أو مجنون صبياً أو مجنوناً فتلف هي في يدهما كانا ضامنين لذلك .
والفرق بينهما وبين الدابّة أنّ لهما ذمّة وملكاً وغيرهما بخلافها [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] وفاقاً للمشهور .
[ 2 ] بايداعه مثلهما الذي لم يجب عليهما الحفظ وأداء الأمانة ، فسببيته في الإتلاف أقوى من تفريطهما فيه ، ولا دليل على ضمانهما بذلك ، بعد ظهور قوله عليه السلام : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » « 1 » في غير الفرض ، بسبب تفريط المالك . لا ما في المسالك « من أنّ « على » ظاهرة في وجوب الدفع والتكليف بالردّ ، فيكون مختصّاً بالمكلّف » « 2 » لما ستعرفه .
[ 3 ] وأطلق في المسالك وغيرها .
قال : لعموم « من أتلف » « 3 » الشامل للمكلّف وغيره ، فيؤدّى حينئذٍ من مالهما إن كان وإلّا تخلّصا منه بعد التكليف « 4 » .
وفيه مالايخفى من أنّ السبب هنا أقوى من المباشر الذي هو كالحيوان بالجنون وعدم التمييز ، ولذا يحكى عن بعضهم عدم الضمان مطلقاً « 5 » .
كما لا يخفى ما في الذي ذكره سابقاً في اليد ؛ ضرورة أنّ قوله : « على اليد » أيضاً من خطاب الوضع الشامل للمكلّف وغيره من حيث تسبيب الضمان ، وإن وجب الأداء بعد البلوغ .
ولفظ « على » إنّما يراد منها الإثبات في الذمّة ، لا تقييد موضوع ذلك بما إذا كان مكلّفاً .
نعم ربّما فرق بين المميّز وغيره ، فحكم بضمان الأوّل ، دون الثاني الملحق بالمجنون ؛ لعدم قصد غيره إلى الإتلاف ، فكان كالدابة .
لكن نظر فيه في المسالك : « بأنّ المقتضي - وهو الإتلاف - موجود ، والمانع غير صالح للمانعية ، أمّا القصد فلا مدخل له في الضمان وعدمه ، كما يعلم من نظائره ، وأمّا تسليط المالك فإنّه إنّما وقع على الحفظ ، لا على الإتلاف ، غاية ما في الباب أنّه عرّض ماله له بسبب عدم صلاحيتهما للحفظ ، وهو غير كافٍ في سقوط الضمان عنهما لو باشراه ، بخلاف ما لو تركا الحفظ ، والأقوى الضمان مطلقاً » « 6 » .
قلت : لا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه .
[ 4 ] وأيّ فرق في أسباب الوضع بين ذلك وبين الجناية والحدث وغيرهما .
هامش
( 1 ) المستدرك 14 : 8 ، ب 1 من الوديعة ، ح 12 .
( 2 ) المسالك 5 : 93 .
( 3 ) الوسائل 27 : 327 ب 11 من « الشهادات » .
( 4 ) المسالك 5 : 94 .
( 5 ) التحرير 2 : 539 .
( 6 ) المسالك 5 : 94 .