نقله « 1 » إلى ما دونه ، ولو كان حرزاً إلّامع الخوف من إبقائها فيه ) [ 1 ] .
ولا ريب في عدم الفرق حينئذٍ [ / على التقييد ] بين ما دونه وما فوقه ، مع فرض عدم قرينة تدلّ على ذلك .
كما أنّه لا إشكال في ظهور ذلك حال كونه حرزاً لمثلها ، أمّا مع فرض عروض الخوف عليها فيه فلا تقييد للإطلاق ، وحينئذٍ يجوز نقلها إلى غيره ، وإن كان أدون مع فرض كونه حرزاً .
بل [ الظاهر ] [ 2 ] جواز النقل إليه ، وإن تمكّن من المساوي والأحرز [ 3 ] .
وكيف كان فالمتجه عدم الضمان ، حيث يجوز له النقل ، سواء تلف بانهدامه أو بغيره [ 4 ] .
( و ) على كلّ حال ف [ - المختار ] [ 5 ] أنّه ( لو قال : لا تنقلها من هذا الحرز ضمن بالنقل ، كيف كان ) إلى مساوٍ أو أحرز [ 6 ] ( إلّاأن يخاف تلفها فيه ) فيجوز له حينئذٍ النقل حسبة إلى المساوي والأحرز ، وإلّا فالأدون [ 7 ] أو إلى حرز مثلها مطلقاً كما هو الأقوى على ما عرفته سابقاً في نظيره .
شرح
[ 1 ] بل في المسالك : « الإجماع على عدم جواز نقلها إلى ما دونه » « 2 » .
وما ذاك إلّالفهم التقييد من التعيين المزبور .
[ 2 ] [ كما هو ] مقتضى إطلاق العبارة وغيرها .
[ 3 ] ولعلّ وجهه حينئذٍ بقاء الإطلاق على حاله في الفرض ، وهو يقتضي التخيير المزبور .
خلافاً لثاني الشهيدين فأوجب المساوي فما فوق مع التمكّن وإلّا فالأدنى « 3 » ، مع أنّ مذهبه عدم ظهور المثال في التعيين المزبور .
[ 4 ] لما عرفت من أنّ مبنى الجواز حصول الإذن من المودع ، وهو يقتضي عدم الضمان .
فما عن بعض من الحكم بالضمان مع جواز النقل إلى الأحرز والمساوي « 4 » ، وعن آخر من الفرق بين التلف بالنقل كالانهدام مثلًا وغيره فيضمن في الأول دون الثاني . لا يخلو من نظر .
ولعلّ وجه الأوّل أنّ جواز النقل إليهما إنّما هو من الفحوى التقديرية التي يجوز بها الإقدام ، ولكن لا ترفع الضمان الحاصل من المخالفة .
و [ وجه ] الثاني بأنّ انتفاء الضمان معه وإن جاز النقل إليه مراعى بعدم ظهور الخطأ في كونه مساوياً أو أحرز ، فمع فرض ظهور عدمه بالانهدام يتحقّق الضمان ، أمّا التلف بغيره فلم يتبيّن له ظهور الخطأ .
إلّاأن الجميع كما ترى .
[ 5 ] [ كما ] قد بان لك مما ذكرنا [ ذلك ] .
[ 6 ] لتحقّق التعدي فيها حينئذٍ بالمخالفة ؛ لنهيه المقتضي عدم جواز ذلك له إجماعاً .
[ 7 ] كما في المسالك « 5 » .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « نقلها » .
( 2 ) المسالك 5 : 90 ، 91 ، 92 .
( 3 ) المسالك 5 : 90 ، 91 ، 92 .
( 4 ) التحرير 3 : 195 .
( 5 ) المسالك 5 : 90 ، 91 ، 92 .