نعم لو قلنا : إنّ ولد الموقوفة وقف أيضاً [ 1 ] [ فالقول بوجوب الشراء بقيمته عند سقوطه حياً ما يكون وقفاً ، فيه نظر ] . ولا يجب عليه الحدّ ؛ لما عرفت من عدم كونه زانياً وإن أثم كالوطء في الحيض ، ولكن عليه التعزير مع العلم [ 2 ] .
هذا كلّه إذا لم يكن له شريك بأن انحصر أهل طبقته فيه ، وإلّا وجب عليه قيمة حصّة الشريك [ 3 ] ، [ ويشكل وجوب الحد عليه بالنسبة إلى حصّة الشريك للشبهة التي تدرأ الحد ] .
( و ) كيف كان ف ( - هل تصير ) الأمة في الفرض ( امّ ولد ؟ قيل : نعم ) [ 4 ] .
( و ) حينئذٍ ( تنعتق بموته ) كغيرها من امّهات الأولاد ( وتؤخذ القيمة من تركته لمن يليه من البطون ، وفيه تردّد ) بل منع [ 5 ] .
شرح
[ 1 ] ففي المسالك : « يجب أن يشترى بقيمته عند سقوطه حيّاً ما يكون وقفاً » « 1 » . وفيه نظر .
[ 2 ] بل عن التذكرة « 2 » نفي الحدّ عليه أيضاً على القول بانتقال الملك إلى غيره ؛ لأنّها مسألة اجتهادية لا يرفع ترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف ، وهو كافٍ في درء الحدّ . ونفى عنه البأس في المسالك « 3 » .
وإن كان فيه ما لا يخفى .
[ 3 ] بل في المسالك : « وفي حدّه بنسبة حصته وجه قوي ؛ لأنّ ملكها مشترك بينهما على حدٍّ سواء ، ووطء الأمة المشتركة يوجب ذلك ، ولكن لم يتعرّضوا له هنا » « 4 » .
قلت : قد يناقش فيه بعدم صدق الزاني عليه أيضاً ، ولا أقلّ من الشبهة التي تدرأ الحدّ أيضاً وقد مرّ تمام الكلام في ذلك في البيع فيما لو وطأ أحد الشريكين الجارية المشتركة .
[ 4 ] كما عن المبسوط والتذكرة وشرح الإرشاد للفخر والإيضاح وحواشي الشهيد « 5 » .
بل عن غاية المراد نسبته إلى الأصحاب « 6 » ؛ لتحقّق علوقها منه في ملكه وهو السبب في صيرورتها امّ ولد بالنصّ والإجماع على ما في المسالك « 7 » .
[ 5 ] وفاقاً لثاني المحقّقين والشهيدين « 8 » ؛ لمنع سببيّة مطلق ذلك على وجه يشمل الفرض الذي قد عرفت ظهور الأدلّة في عدم تغيّره بالأسباب الاختيارية والقهرية .
مضافاً إلى خصوص استصحاب بقاء حكمه ولزومه ودوامه المقدّم على عموم الاستيلاد ، أو السالم عن معارضته بعد معارضته بعمومات الوقف وخصوصاً بناءً على عدم اقتضاء الملك الوقفي الانعتاق ، ولذا صحّ وقف من ينعتق على الموقوف عليه عند بعض .
هامش
( 1 ) المسالك 5 : 403 .
( 2 ) التذكرة 2 : 441 ( حجرية ) .
( 3 ) المسالك 5 : 404 .
( 4 ) المسالك 5 : 404 .
( 5 ) المبسوط 3 : 291 . التذكرة 2 : 441 ( حجرية ) . شرح الإرشاد : 223 ( مخطوط ) . الايضاح 2 : 398 . نقله عن حواشي الشهيد 9 : 102 .
( 6 ) غاية المراد 2 : 438 .
( 7 ) المسالك 5 : 404 .
( 8 ) جامع المقاصد 9 : 84 . المسالك 5 : 404 .