والثاني : كون الشيء ممّا تصحّ النيابة فيه ، فتأمّل ، واللَّه العالم .
( و ) على كلّ حال ف [ - المختار ] [ 1 ] أنّه ( يجوز أن تتوكّل المرأة في طلاق غيرها ) لزوجها ولغيره [ 2 ] .
( وهل تصحّ في طلاق نفسها قيل ) [ 3 ] : ( لا ) يجوز [ 4 ] ، ( وفيه تردّد ) ، بل منع [ 5 ] .
( و ) كذا ( تصح وكالتها ) [ 6 ] ( في عقد النكاح ) إيجاباً وقبولًا ؛ ( لأنّ عبارتها معتبرة فيه عندنا ) [ 7 ] .
( و ) على كلّ حال فلا إشكال [ 8 ] في أنّه ( يجوز وكالة العبد إذا أذن ) له ( مولاه ) [ 9 ] .
أمّا مع عدم الإذن ف [ - الظاهر ] [ 10 ] عدم الجواز [ 11 ] .
شرح
[ 1 ] [ كما ] لاخلاف ولا إشكال في [ ذلك ] .
[ 2 ] بلا خلاف فيه بيننا ، بل لعلّ الإجماع بقسميه عليه ، ولعمومات الوكالة .
[ 3 ] والقائل الشيخ « 1 » .
[ 4 ] لاشتراط المغايرة بين الوكيل والمطلّقة .
[ 5 ] ضرورة اقتضاء عمومات الطلاق الاكتفاء بمثل هذه المغايرة الاعتبارية نحو ما سمعته فيغير المقام من نظائره .
[ 6 ] عندنا .
[ 7 ] للعمومات ، خلافاً للشافعي المانع من توكّلها فيه إيجاباً وقبولًا ، كالمحرم « 2 » .
و [ لكنه ] ليس بشيء كما ذكرناه في محلّه ، وحينئذٍ فهي مندرجة في الضابط المزبور الذي هو مفاد العمومات ؛ ضرورة عدم حرمة شيء من ذلك عليها ، وقابليته للنيابة .
[ 8 ] [ كما ] ولا خلاف [ فيه ] .
[ 9 ] [ وذلك ] للعمومات ، فهو مندرج في الضابط المزبور .
[ 10 ] [ كما هو ] ظاهر المتن وغيره .
[ 11 ] لحرمة التصرّف في مال الغير ، والانتفاع به بدون إذن مالكه ، من غير فرق في ذلك بين اقتضائهما منع شيء من حقوق السيد وعدمه . لكن في المسالك والتذكرة جواز توكيله بغير إذنه في الأشياء القليلة إذا لم يمنع شيئاً من حقوقه « 3 » .
وفيه : أنّ المانع إن كان ملكية المولى للمنافع كما هو الظاهر ، فلا فرق بين المنافية لحقّ المولى وغيرها في التوقّف على الإذن ، وإن كان المانع المنافاة لحقّ المولى لزمه الجواز في غير ما ينافيها ، سواء كانت قليلة أو كثيرة ، والسيرة في مكالمته ومحادثته إن تمّت فلا يتعدّى منها إلى غيرها .
وقد أطنب في المسالك في الجواب عن ذلك بما لا يرجع إلى محصّل ؛ إذ هو إمّا دعوى دلالة القرائن على إذن السيّد في ذلك ، وهو خروج عن وظيفة الفقيه . أو دعوى الإذن شرعاً فيه حتى تعلم الكراهة ؛ للسيرة المستمرّة ، بل وإن علمت ؛ لأنّه كالاستظلال بحائط الغير ، وفيهما معاً منع واضح .
هامش
( 1 ) المبسوط 2 : 365 .
( 2 ) المجموع 14 : 102 .
( 3 ) المسالك 5 : 268 . التذكرة 15 : 33 .