( و ) على كلّ حال ف ( - إن مات الصبي أو المرضعة ) المعيّنة ( بطل العقد ) [ 1 ] .
بل [ الظاهر من بعض وجوب تعيين المرضعة ] [ 2 ] لكن [ قد يقال بصحة العقد مع عدم تعيّنها ] [ 3 ] .
ولعلّه الأقوى ، وحينئذٍ فلا تنفسخ بالموت كغيره من الأعمال المستأجر عليها في الذمة ، فيخرج حينئذٍ أجرة المثل من تركتها [ 4 ] .
[ والمتجه بناء على ذلك الاستيجار بها عنها ] .
نعم لو تراضيا على دفع ذلك إليه عوضاً عن العمل المستحق ، أو كان أصل الاستئجار ممتنعاً لتعذّره بالمرّة ، جاز حينئذٍ دفعه إلى الوليّ مع احتمال انفساخ الإجارة في الأخير بسبب التعذّر المزبور [ 5 ] .
ولو أطلق العقد فهل ينزّل على المباشرة أو على المضمون ؟ وجهان ، ولعلّ الأوّل لا يخلو من قوّة [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف ولا إشكال ؛ لتعذّر المستأجر عليه حينئذٍ .
[ 2 ] [ كما ] ربّما ظهر من إطلاق المتن كالمحكي عن المبسوط « 1 » والتذكرة « 2 » البطلان بموت المرضعة وجوب تعيينها كالصبي ؛ للغرر الذي لا يمكن ارتفاعه بوصف الكلّي وللاقتصار فيما خالف ضابط الإجارة على المتيقّن .
ودعوى القطع بعدم الفرق ممنوعة .
[ 3 ] [ كما ] في القواعد وجامع المقاصد والمسالك ومحكي السرائر والحواشي تقييد ذلك [ البطلان ] بما إذا كانت معيّنة « 3 » . ومقتضاه حينئذٍ ما صرّح به في الثلاثة الأوّل منها الصحة مع عدم تعيّنها .
[ 4 ] كما في القواعد « 4 » وغيرها .
قيل : « وتدفع إلى وليّ الصبي » « 5 » .
وفيه : أنّ المتجه بناءً على ذلك الاستئجار بها عنها ؛ لعدم انفساخ الإجارة بعدم تعذّر العمل المستأجر عليه ، بعد فرض كونه في الذمّة .
[ 5 ] لصيرورته كالمعيّن الذي قد تعذّر .
[ 6 ] للتبادر . ومن هنا قال في القواعد : « إنّه لو دفعت المرضعة الصبي إلى خادمتها فالأقرب عدم استحقاق الأجرة » « 6 » ؛ لعدم العمل المستأجر عليه ، والتبرّع بإرضاع الجارية إذ هو حينئذٍ كما لو سقته لبن الغنم . ولو اختلف المستأجر والمرضعة في إرضاعها نفسها وإرضاع غيرها أو عدم الرضاع فالظاهر تقديم قولها لو ادّعته ؛ لأنّها أمينة .
ولأنّه فعلها وتعسر الإشهاد عليه ليلًا ونهاراً ؛ واللَّه هو العالم .
هامش
( 1 ) ( 1 ) المبسوط 3 : 238 - 239 .
( 2 ) التذكرة 18 : 84 .
( 3 ) القواعد 2 : 292 . جامع المقاصد 7 : 167 . المسالك 5 : 210 . السرائر 2 : 471 . نقله عن الحواشي في مفتاح الكرامة 7 : 182 .
( 4 ) القواعد 2 : 292 .
( 5 ) ( 5 ) مفتاح الكرامة 7 : 182 .
( 6 ) القواعد 2 : 292 .