أمّا إذا كان من الوديع ففتحه لم يضمن [ 1 ] ، إلّاإذا كان بأمر المالك بعد الاستيداع أو قبله ، فانّه كختم المالك [ 2 ] ، وأمّا الظرف ففي ضمانه وجهان [ 3 ] .
( وكذا ) [ المختار الضمان ] [ 4 ] أيضاً فيما ( لو أودعه كيسين فمزجهما ) بآخر حتى مع اتحاد المالك [ 5 ] .
هذا كلّه إذا كان الكيسان للمودع ، أمّا إذا كانا للوديع فلا ضمان مع بقاء التمييز ؛ لأنّ له نقل الوديعة من محلّ إلى غيره ، وله تفريغ ملكه ، ولا يتعيّن عليه الحفظ فيما وضع فيه أوّلًا .
ولو أتلف بعض الوديعة المتّصل ضمن الباقي ، كما لو قطع يد العبد وبعض الثوب ولو كان منفصلًا أو الإتلاف خطأ ف [ - قد قيل ] [ 6 ] [ ضمنه خاصّة ] .
وقد يشكل مع صدق الاتحاد عرفاً بتحقق الخيانة .
شرح
[ 1 ] على ما صرّح به غير واحد .
[ 2 ] ومن ذلك يعلم الحال فيما قيل : من أنّ المراد بالضمان في المتن وغيره ضمان المظروف « 1 » ، كما صرّح به جماعة .
[ 3 ] واستقرب في التذكرة العدم ؛ لأنّه لم يقصد الخيانة في الظرف « 2 » ، مع أنّه حكي عنها التوقّف في الضمان بعدّ الدراهم الغير المختومة أو وزنها أو ذرع الثوب من أنّه تصرّف في الوديعة ، ومن أنّه لم يقصد الخيانة « 3 » وردّ بأنّ المعتبر في الضمان التعدّي بالتصرف في الوديعة بما لا يقتضيه إطلاق عقدها لا قصد الخيانة . ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا وجه الكلام في المسألة .
ومنه يعلم ما عن المبسوط والتذكرة والتحرير « 4 » ، وفي المسالك من أنّه « لو خرق الكيس فإن كان الخرق تحت موضع الختم فهو كفضّ الختم ، وإن كان فوقه لم يضمن إلّانقصان الخرق » « 5 » .
[ 4 ] [ كما ] يعلم منه [ / ممّا تقدّم ] الحال [ في ذلك ] .
[ 5 ] بل في المسالك : « يمكن إرادة تعميم الحكم بالضمان بمطلق المزج لاستلزامه التصرّف في المالين بغير إذن المالك ، حيث اقتضى إخراج أحدهما من كيسه وصبّه على الآخر . والظاهر أنّه يضمن المخرج مطلقاً ، وأمّا الأخير فإن كان مختوماً ضمنه ، وإلّا فلا مع بقاء التمييز ؛ لأنّه لم يحدث فيه تصرّفاً ممنوعاً منه مع احتمال الضمان [ مطلقاً ] .
وهو قول لبعض الأصحاب » « 6 » .
قلت : قد عرفت الوجه في جميع ذلك ، وربّما كان في كلامه هنا منافاة لما ذكره سابقاً في الخلط .
[ 6 ] [ قاله ] في القواعد : « ضمنه خاصة كما لو أخرج بعض الدراهم » « 7 » .
هامش
( 1 ) المسالك 5 : 108 .
( 2 ) التذكرة 16 : 159 .
( 3 ) التذكرة 16 : 159 .
( 4 ) المبسوط 4 : 135 . التذكرة 16 : 159 . التحرير 3 : 194 .
( 5 ) المسالك 5 : 109 .
( 6 ) المسالك 5 : 108 .
( 7 ) القواعد 2 : 184 .