لا يستحق بقاؤه عليه ، فضلًا عمّا يكون بقاؤه عدواناً [ 1 ] .
وربّما يقوى التفصيل بين ما كان فيه ضرر بمراعاة اعتبار الإذن منه أو من الحاكم وعدمه ، فلا يحتاج إلى الإذن في الأوّل دون الثاني [ 2 ] .
نعم مع إمكان العطف لا يجوز له القطع ، فلو فعله كان ضامناً .
لكن هل يضمن جميع ما يقطع أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف ؟ وجهان [ 3 ] . ولعلّ الأقوى الأوّل .
كما أنّه يقوى وجوب الأجرة له مع امتناع المالك ، وإن لم يستأذن الحاكم إذا لم ينو التبرع .
ولو مضت مدّة طويلة عليها كذلك مع تفريطه ضمن اجرة الأرض والهواء [ 4 ] .
بل لعلّه كذلك مع صدق استبقاء المنفعة وإن لم يكن ثمّ تفريط ، ولذا [ قيل ] [ 5 ] بأنّه ليس لمالك الأرض إيقاد النار تحت الأغصان لتحرق حيث يجوز القطع ؛ لأنّه أشدّ ضرراً .
فلو فعل ضمن ما يتلف بسببه زيادة على حقّه ، وهو كذلك .
شرح
[ 1 ] وقاعدة « قبح التصرف في مال الغير » لا تأتي في دفع الظلم أو الضرر عنه ، خصوصاً مع كون هتك الحرمة من المالك نفسه بالظلم وغيره .
ولذا صرّح في محكي التحرير بالوجوب والإجبار مع الامتناع « 1 » ، وجعله المختار في جامع المقاصد « 2 » .
بل قد يظهر من إطلاق المحكي عن التحرير « 3 » : أنّ للمالك الإزالة من دون استئذان المالك [ أيمالك الشجرة ] ، كما لو دخلت بهيمة إلى داره أو زرعه .
بل صرّح به في جامع المقاصد « 4 » :
1 - لأنّ إزالة العدوان عليه أمر ثابت له ، وتوقّفه على إذن الغير ضرر .
2 - ولأنّه لو توقّف على إذن المالك لتوقّف على إذن الحاكم مع الامتناع ؛ لعدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه ، وغير إذن من يقوم مقامه مع التمكن .
وحينئذٍ فما يظهر من المتن والدروس ومحكي التذكرة « 5 » من اعتبار إذنه [ / المالك الشجرة ] لا يخلو من نظر .
[ 2 ] مراعاة للجمع بين القواعد جميعها وعلى كلّ حال فما عن التذكرة من أنّ مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها ، وإن جاز لمالك الأرض ؛ لأنّه من غير فعله ، ويلزمه عدم الإجبار عليه « 6 » مخالف للقواعد الشرعية .
[ 3 ] كما في المسالك « 7 » من التعدّي بالقطع فيضمن ، ومن أنّ العطف حقّ له ، وما يفوت به في حكم التالف شرعاً .
[ 4 ] كما صرّح به غير واحد .
[ 5 ] [ كما ] صرّح غير واحد أيضاً .
هامش
( 1 ) التحرير 4 : 514 .
( 2 ) جامع المقاصد 5 : 444 .
( 3 ) انظر التحرير 4 : 514 .
( 4 ) جامع المقاصد 5 : 444 .
( 5 ) انظر الدروس 3 : 348 . التذكرة 16 : 91 ، 123 .
( 6 ) حكاه في المسالك 4 : 294 . انظر التذكرة 16 : 91 .
( 7 ) المسالك 4 : 294 .