ولو ملكا دارين متلاصقين مثلًا فليس لأحدهما مطالبة الآخر برفع جذوعه عنه .
ولا منعه من التحديد لو انهدم السقف إذا لم يعلما على أيّ وجه وضع ؛ لجواز كونه بعوض [ 1 ] .
فالمتجه حينئذٍ في [ مفروض المسألة ] [ 2 ] وجوب الإبقاء .
أمّا لو فرض غير ذلك بأن تنازع أحدهما مع الآخر في الاستحقاق وعدمه ولم يكن ثمّ استناد إلى يد ونحوه فالمتجه كون اليمين على منكر الاستحقاق [ 3 ] .
[ تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت ] :
المسألة ( الخامسة : إذا تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت ) الحاملة للعلو [ فهل القول قول صاحب البيت والغرفة مع يمينه ] ( ف ) [ - المختار ] [ 4 ] أنّ ( القول قول صاحب البيت مع يمينه ، ولو كان في جدران الغرفة
شرح
[ 1 ] وعن الخلاف نفي الخلاف فيه « 1 » .
كما نصّ على ذلك كلّه في الدروس ، ثمّ قال : « نعم لو ادّعى أحدهما الاستحقاق ونفاه الآخر جزما احتمل حلف المنكر ، وعليه الفاضل .
وظاهر الشيخ أنّ على مدّعي العارية البيّنة ، واليمين على الآخر » « 2 » .
قلت : لكن في القواعد : « لو وجد بناءه أو خشبته أو مجرى ماءه في ملك غيره ولم يعلم سببه فالأقرب تقديم قول صاحب الأرض والجدار في عدم الاستحقاق » « 3 » . ووافقه عليه في جامع المقاصد « 4 » :
1 - لأصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير .
2 - ولأنّ اليد تقتضي الاختصاص بالانتفاع .
والوضع أعمّ من الاستحقاق ، وغايته أن يكون بحقّ ، وهو أعمّ من العارية التي يجوز فيها الرجوع .
وفيه : أنّ الأصل في تصرّف المسلم ويده أن يكون بملك واستحقاق حتى يعلم عدمه .
[ 2 ] [ ك ] - ما فرضه في الدروس « 5 » .
[ 3 ] وما عن الشيخ « 6 » من كون البينة على مدّعي العارية واليمين على الآخر يمكن تنزيله على ذي اليد ونحوه .
كما أنّ ما في القواعد وجامع المقاصد « 7 » إن كان المراد به ما فرضه أوّلًا في الدروس « 8 » ففيه ما عرفت .
وإن كان المراد به ما ذكره بقوله [ / الشهيد ] : « نعم » [ أيالاختلاف في الاستحقاق وعدمه ] فهو متّجه ، وإن كان هو غير ظاهر من أوّل العبارة ، ولكن الأمر سهل بعد وضوح الحال ، واللَّه العالم .
[ 4 ] [ وهو ] المشهور كما في المسالك « 9 » .
هامش
( 1 ) لم نعثر عليه فيه ولا الحاكي عنه ووجدناه في المبسوط 2 : 298 .
( 2 ) الدروس 3 : 346 .
( 3 ) القواعد 2 : 176 .
( 4 ) جامع المقاصد 5 : 432 .
( 5 ) الدروس 3 : 346 .
( 6 ) استظهره في الدروس 3 : 346 . انظر المبسوط 2 : 295 .
( 7 ) القواعد 2 : 176 . جامع المقاصد 5 : 432 .
( 8 ) الدروس 3 : 346 .
( 9 ) المسالك 4 : 292 .