قلت : قد عرفت التحقيق في ذلك سابقاً [ من أنّه يتوقف على إذن صاحبه لو كان الأساس مشتركاً أو كان للآخر ، ولا يتوقف عليه لو كان الأساس له ] [ 1 ] .
وعلى كّل حال فلو بناه في أرضه من نفسه كان له منع صاحبه من الانتفاع بالمعاد بفتح كوّة وغرز وتد ونحو ذلك . أمّا الاستكان فالظاهر أنّه ليس له المنع منه وإن انتفع به .
هذا كلّه إذا انهدم بنفسه أو هدماه معاً من غير شرط .
أمّا إذا استهدم فهدمه صاحب السفل بشرط أن يعيده [ 2 ] [ أجبر عليه ] أيإذا كان ذلك منه بملزم شرعي .
( ولو هدمه ) أيالجدار المشترك مثلًا ( بغير إذن شريكه ) الذي لم يجب هدمه عليه لاستهدامه ( وجب عليه اعادته ) [ 3 ] .
قلت : قد يقوى [ القول باطلاق الإعادة ] [ 4 ] بل تصحّ الإجارة على صنعة جدار مثل هذا الجدار .
نعم لو فرض تعذّر ذلك كما في بعض البناء انتقل إلى القيمة كما في كلّ مثلي تعذّر مثله .
( وكذا ) الكلام في كسر الخاتم ونحوه ، وفتق الثوب ونحوه .
شرح
[ 1 ] وأمّا ما حكاه عن التحرير فيمكن تنزيله على ما في القواعد من أنّه « لو طلب صاحب العلو عمارة السفل بنقض صاحبه كان له منعه ، وإن أعاده بآلة من عنده فله ذلك » « 1 » .
وإن كان يجب تقييده أيضاً ، كما في جامع المقاصد بما إذا لم يكن الأساس للآخر ولا مشتركاً بينهما ، وإلّا لم يجبر بدون الإذن « 2 » ؛ لما عرفته سابقاً .
لكن في ما حضرني من نسخة للتذكرة سقيمة : « وإن أراد بناءه بآلة من عنده فله ذلك وجاز أن يبني على عرصة مشتركة بينه وبين غيره بغير إذنه ليصل إلى حقّه من الحمل عليه » « 3 » .
ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما قدمناه سابقاً .
[ 2 ] ففي التذكرة أجبر عليه قولًا واحداً « 4 » .
[ 3 ] لأنّه ضمان مثله عادة .
لكن في الدروس : « إن أمكنت المماثلة كما في جدران بعض البساتين والمزارع ، وإلّا فالأرش . والشيخ أطلق الإعادة ، والفاضل أطلق الأرش » « 5 » . وفي المسالك بعد أن حكى تفصيل الدروس ، وتبعاً للكركي « 6 » : « وفيه مناسبة إلّاأنّه خارج عن القواعد الشرعيّة ؛ لانتفاء المثلية في الفائت ، فإنّه محض صفة ؛ إذ الأعيان باقية ، والمماثلة في الصفة بعيدة ، فالقول بالأرش مطلقاً أوضح » « 7 » .
[ 4 ] [ ك ] - ما ذكره الشيخ « 8 » ؛ لصدق المثلية عرفاً .
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 175 .
( 2 ) جامع المقاصد 5 : 429 ، وفيه : « لم يجز » بدل « لم يجبر » .
( 3 ) التذكرة 16 : 74 .
( 4 ) التذكرة 16 : 72 .
( 5 ) الدروس 3 : 345 .
( 6 ) جامع المقاصد 5 : 424 .
( 7 ) المسالك 4 : 291 - 292 .
( 8 ) المبسوط 2 : 303 .