. . . . . . . . . . . . . . . .
شرح
الأخرى ، أو شرط في أصل الملك ، ولكن يقال لصاحب المنزل : استر على نفسك في حقّك إن شئت ، قيل له : فإن كان الجدار لم يسقط ، ولكنّه هدمه أو أراد هدمه إضراراً بجاره لغيرها حاجة منه إلى هدمه ، قال : لا يترك إنّ رسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم قال : لا ضرر ولا ضرار وإن هدمه كلّف أن يبنيه » « 1 » .
وعلى كلّ حال فما في جامع المقاصد « 2 » هو كالصريح في عدم الجبر في غير الصورة المفروضة .
ومنه ما سمعته من المسالك « 3 » الذي لم يعلّقه على الضرر ونحوه ، بل جعله من أحكام الشركة في الجدار التي قد اعترف سابقاً باعتبار الإذن من الشريك ، لو أراد التبرّع ببنائه ، ولاحقاً في مسألة السفل والعلو .
وحينئذٍ يكون كاقتراح وضع جدار مشترك بينه وبينه في أرض مشتركة ، وآلات كذلك .
ولا ريب في عدم وجوب الإذن بذلك عليه ، وإن تضرّر الآخر بذلك ، وأنّه لا وجه لرفع أمره إلى الحاكم ، ولا لجبره على ما هو غير واجب عليه .
نعم لو قلنا : إنّ سبق وجود الجدار بينهما يوجب الحق لهما في وضعه على وجه لا يجوز له الامتناع مع طلب الآخر ، اتّجه حينئذٍ ذلك .
لكن ينبغي عليه عدم اعتبار إذنه ، بل نهيه أيضاً كما في باقي صور امتناعه عمّا هو حقّ عليه .
وكأنّه هو الذي لحظه الفاضل فيما ذكره في القواعد « 4 » من عدم جواز منعه إيّاه لو أراد [ الآخر ] الانفراد بالعمارة .
إلّاأنه كما ترى ؛ ضرورة عدم ثبوت حقّ يكون الجدار بينهما على وجه يوجب ذلك وهو واضح .
ولو سلّم فهو غير ما سمعته من المسالك الذي لم أعثر على موافق له فيه ، ولا من احتمله ، بل صريح كلماتهم عدمه ، بل هو في نفسه بناءً على اعتبار الإذن في غير محلّه .
بل منه يعلم ما في تفصيل المحدّث البحراني « 5 » من أنّه لا يحتاج إلى الإذن من الشريك في العمارة مع فرض التضرّر به ، ولابدّ منها مع عدمه ؛ إذ هو مع أنّه خروج عن محلّ البحث الذي هو الجدار المشترك من حيث كونه كذلك ، أيمع قطع النظر عن الأمور الخارجية .
قد يناقش فيه بأنّ فرض ضرر أحدهما بعدم العمارة قد يعارض بفرض ضرر الآخر بها ، والضرر لا يدفع بالضرر ، كما اعترف به الفاضل « 6 » وغيره في الردّ على الشافعي « 7 » في القديم من وجوب المساعدة في العمارة .
بل ومع فرض عدمه أيضاً بعدم وجوب دفع الضرر عن الغير ببذل مال آخر ، وإن لم يتضرر به ، وإلّا لوجب ذلك في الجدار الجديد وغيره .
هامش
( 1 ) دعائم الاسلام 2 : 504 ، ح 1805 . المستدرك 13 : 447 ، ب 10 من الصلح ، ح 1 ، ومع اختلاف .
( 2 ) جامع المقاصد 5 : 425 .
( 3 ) ( 3 ) تقدّم في ص 529 - 530 .
( 4 ) القواعد 2 : 175 .
( 5 ) الحدائق 21 : 132 - 133 .
( 6 ) ( 6 ) التذكرة 16 : 68 .
( 7 ) ( 7 ) انظر المجموع 13 : 416 .