[ والصحيح أنّه لا ضمان على الضامن فيما دفعه إليه ، بل لابدّ من التزام التوكيل للضامن في قبضه وفاءً بعد الأداء ] .
( و ) كيف كان ف ( - لو قال ) أيالضامن [ 1 ] للمضمون عنه : ( إدفعه ) أنت ( إلى المضمون له فدفعه فقد برئا ) [ 2 ] . ولو فسّرت العبارة بارجاع ضمير « قال » إلى المضمون عنه أي قال للضامن : إدفعه إلى المضمون له فقد برئا معاً كان ممكناً [ 3 ] .
( و ) يكون هذا كما ( لو دفع المضمون عنه إلى المضمون له بغير إذن الضامن ) فإنّه لا إشكال [ 4 ] في أنّه إذا كان كذلك ( برأ الضامن والمضمون عنه ) بلا رجوع من الضامن على المضمون عنه ؛ لعدم الأداء منه عنه ، كما هو واضح .
ولو تبرّع متبرّع بالضمان ثمّ سأل آخر الضمان عنه فضمن وأدّى رجع عليه دون الأصل .
ولو أنكر المضمون عنه الإذن في الضمان أو أنكر الدين كان القول قوله .
ولو أنكر الضامن الضمان فاستوفى الحق منه بالبينة لم يرجع على المضمون عنه إذا كان قد أنكر أصل الدين أو أصل الإذن بالأداء عنه في ضمن الضمان وغيره [ 5 ] .
نعم لو لم ينكر أصل الدين ولا أصل الإذن بالأداء عنه ولا المضمون عنه أصل الإذن له أو ثبت ذلك بحجة شرعية كان له الرجوع على المضمون عنه مقاصّة ظاهراً [ 6 ] .
فله المطالبة حينئذٍ بأن يقول : إنّي أدّيت عنك دينك على وجه أستحقّ به الرجوع عليك .
ويقيم البيّنة على الإذن إن كانت ، وإن كان وجه الاستحقاق هو الضمان بالإذن [ 7 ] .
شرح
[ 1 ] على ما في المسالك « 1 » .
[ 2 ] أمّا الضامن فلوفاء دينه ، وأمّا المضمون عنه فلأنّ الضامن لم يغرم فلا يرجع عليه .
ويمكن اعتبار التقاص القهري لثبوت ما دفعه المديون في ذمّة الضامن ؛ لأنّه المديون ، وقد أذن في وفائه وثبوت مثله في ذمّة المضمون عنه لأدائه فيتقاصّان .
وفيه : أنّ أداء دين الضامن المأذون بمال المضمون عنه بإذن الضامن لا يقتضي اشتغال ذمّة الضامن بمثله ؛ إذ ليس هو قد صار بذلك قرضاً عليه مع عدم قصده ، وعدم توقف وفاء الدين على كونه مملوكاً للمديون . كما أنّه لا يستحق رجوعاً على المضمون عنه ؛ لعدم حصول الأداء منه فلا تقاصّ حينئذٍ ؛ لعدم ثبوت المالين في ذمّة كلّ منهما ، فتأمّل .
[ 3 ] والوجه فيه حينئذٍ واضح ؛ لما عرفت .
[ 4 ] [ كما ] ولا خلاف [ فيه ] .
[ 5 ] ضرورة علمه بفراغ ذمّة المضمون عنه ، وعدم استحقاق الرجوع عليه ، وأنّه قد أخذ منه ظلماً بالبينة المخطئة .
[ 6 ] لعدم منافاة إنكار الضمان لذلك ؛ ضرورة كونه أخص من استحقاق الرجوع الذي يمكن أن يكون بالإذن بالأداء من دون ضمان .
[ 7 ] لأنّ التوصّل إلى الحق بطريق لا يكون مشتملًا على محذور جائز .
هامش
( 1 ) المسالك 4 : 208 .