وجوبه ) أي ليس بثابت حال الرهن [ 1 ] .
نحو ( الرهن على ما يستدينه ) منه أ ( وعلى ثمن ما يشتريه ) فلو دفعه إلى المرتهن ثمّ اقترض لم يصر بذلك رهناً [ 2 ] .
بل لا يصحّ الرهن على الأعيان التي ليست بمضمونة على من في يده كالوديعة والعارية غير المضمونة ونحوها [ 3 ] .
أمّا المضمونة كالمغصوبة والعارية المضمونة والمقبوض بالسوم ونحوها ف [ - قد قيل ] [ 2 ] [ بعدم صحّة الرهن بها ] .
شرح
[ 1 ] ( ك ) - ما في القواعد « 1 » .
[ 2 ] بلا خلاف أجده بيننا ، بل في التذكرة وجامع المقاصد الإجماع عليه « 2 » ، بل ولا إشكال ؛ ضرورة ظهور أدلّة المقام في كون الرهن وثيقة على مال المرتهن ، ولا يتصوّر الاستيثاق قبل حصول مال له عنده ، فلا يشمله عموم الوفاء بالعقود بعد فرض عدم صدق الرهن عليه ، كما هو واضح .
وما عن أبي حنيفة وبعض وجوه الشافعيّة من الجواز وأنّه يصير رهناً بالقرض « 3 » في غاية الضعف ، كدليله الذي مقتضاه حينئذٍ تأخّر أثر الإنشاء عن سببه الذي هو العقد ، وهو معلوم الفساد عندنا .
[ 3 ] بلا خلاف أجده ، بل الإجماع بقسميه عليه ، بل لعلّ المحكي منهما مستفيض ، وبه يخرج عن عموم الوفاء بالعقود لو كان مشمولًا لها باعتبار صدق الرهن عليه عرفاً .
[ 4 ] [ كما ] في الرياض أنّ الأكثر على عدم صحّة الرهن بها « 4 » ، ولعلّه للأصل بعد عدم دليل للصحّة ؛ لعدم الإجماع بعد استقرار فتوى الأكثر على الخلاف ، واختصاص الآية « 5 » وجملة من النصوص « 6 » بالدين ، وعدم انصراف إطلاق باقيها بحكم التبادر إلى محلّ الفرض .
والمراد بالعقود المأمور بالوفاء بها المتداولة في زمن الشرع ، وفي كون محلّ الفرض منها نوع شكّ وغموض وإن علم تداول جنس الرهن ، وتسميته رهناً حقيقة في اللغة والعرف غير معلوم ، فلم يبق إلّاالأصل المقتضي للفساد .
مضافاً إلى اقتضاء صحّة الرهن بها صحّته في غير المضمونة ؛ ضرورة عدم الفرق بينهما ؛ إذ المراد من ضمانها الالتزام بالمثل أو القيمة عند التلف الذي هو غير معلوم الحصول ، فضمانها حينئذٍ معلّق على شرط ، كتعليق ضمان غيرها على التلف بالتفريط الذي لم يعلم حصوله ، فهما بالنسبة إلى ذلك سواء ، بل كلّ منهما مضمون عند العقد في الجملة ، وإن كان في الأولى بمجرّد التلف ،
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 115 .
( 2 ) التذكرة 13 : 177 . جامع المقاصد 5 : 89 - 90 .
( 3 ) الشرح الكبير 4 : 399 . روضة الطالبين 3 : 296 .
( 4 ) الرياض 8 : 518 .
( 5 ) البقرة : 283 .
( 6 ) انظر الوسائل 18 : 379 ، ب 1 من الرهن .