شاذّة ) [ 1 ] . وقد يلحق بالطلاق الإقالة بناءً على عدم تعقّل العود بعد الفسخ من غير سببه ، وفيه بحث [ 2 ] ، كالبحث في إلحاق الكتابة المطلقة به [ 3 ] .
أمّا المشروطة ف [ - قد قيل ] [ 4 ] [ بدخوله بالنسبة للمولى . وفي العبد قولان ] .
نعم قد يلحق بالطلاق الخلع والمباراة . و [ قد قيل بثبوت الخيار في القسمة ] [ 5 ] . وفيه بحث أيضاً .
ثمّ إن الظاهر دخول خيار الشرط بجميع أقسامه كخيار المؤامرة ورد الثمن ونحوهما ، لكن فيما يتصوّر فيه ذلك كعقود المعاوضة [ 6 ] . وأمّا الغبن فثبوته في سائر عقود المعاوضة [ 7 ] متجه .
شرح
[ 1 ] لا يلتفت إليها ، كالقول بها بعد الإجماع في المحكي عن المبسوط « 1 » على الأخيرين ، وفي المسالك « 2 » على الأوّلين . وعن الحلي « 3 » نفي الخلاف في الثالث الذي ينافي اشتراط الخيار فيه اعتبار القربة أيضاً بناءً على المنافاة . كما أنّه ينافيه [ / القول بالثبوت ] في الثلاثة أنّها من الإيقاعات لا العقود ، ولذا احتج - في المحكي عن السرائر « 4 » - على عدمه في الثاني [ أي الطلاق ] بخروجه عن العقود ، ومقتضاه اطّراد الحكم في الجميع ، وعدم اختصاصه بالثلاثة ، كما يوهمه الاقتصار في المتن وغيره عليها .
ولعلّها كذلك ؛ لابتناء الإيقاع على النفوذ بمجرّد الصيغة ، فلا يدخله الخيار ، والمفهوم من الشرط ما كان بين اثنين ، كما ينبّه عليه الصحيح : « من اشترط شرطاً مخالفاً لكتاب اللَّه عزّ وجلّ فلا يجوز على الذي اشترط عليه » « 5 » ، فلا يتأتى في الإيقاع المتقوّم بالواحد .
[ 2 ] سيّما بعد إطلاقهم دخوله في العقود ، بناءً على أنّها منها ، وسيما بعد حكمهم في الشفعة بقابلية الإقالة للفسخ .
[ 3 ] [ كما ] في التحرير وعن التذكرة « 6 » . وإن كنت لم أتحققه فيما حضرني من نسختها . ودعوى أنّ الحرّ لا يعود رقاً لا دليل عليها على الإطلاق ، بحيث يشمل الحرية المتزلزلة كما في جملة من المقامات المذكورة في كتاب العتق وغيره . وحينئذٍ فتتفرّع على ذلك فروع جليلة لا تخفى بأدنى تأمّل .
منها : حكم المال الحاصل له في زمن الحرية إذا عاد إلى الرقية .
[ 4 ] [ كما ] في جامع المقاصد : دخوله بالنسبة للمولى ، قال : « وفي العبد قولان ، اختار الثبوت الشيخ ، والعدم المصنّف في التحرير » « 7 » .
[ 5 ] [ كما ] في التذكرة وجامع المقاصد : دخوله في القسمة سواء كان فيها رد أو لا « 8 » .
[ 6 ] للعموم المقتضي عدم الفرق فيه بين البيع وغيره ، واحتمال قصرهما على البيع - للدليل ، وإلّا فلا يجوز للجهالة - ضعيف جدّاً ، كما هو واضح .
[ 7 ] بناءً على أنّ مدركه حديث الضرار « 9 » .
هامش
( 1 ) المبسوط 2 : 81 .
( 2 ) المسالك 3 : 212 ، وفيه : « محلّ وفاق » .
( 3 و 4 ) السرائر 2 : 246 .
( 5 ) الوسائل 18 : 16 ، ب 6 من الخيار ، ح 1 .
( 6 ) التحرير 2 : 294 . التذكرة 11 : 68 . وحكا عنه في جامع المقاصد 4 : 304 .
( 7 ) جامع المقاصد 4 : 304 .
( 8 ) التذكرة 11 : 67 . جامع المقاصد 4 : 304 .
( 9 ) الوسائل 18 : 32 ، ب 17 من الخيار ، ح 3 - 5 .