وكذا ( يثبت في كلّ عقد ) لازم معاوضة كان أولا ( عدا النكاح والوقف ) [ 1 ] ، أمّا اشتراطه في الصداق فلا بأس به [ 2 ] .
وفي المتعة إشكال إن لم تكن مندرجة في النكاح الذي هو معقد الإجماع [ 3 ] .
ومنه [ / ممّا تقدم ] ينقدح النظر في إلحاق العمرى والحبس وما في معناهما به [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف أجده في المستثنى منه ، إلّافي الضمان من الفاضل « 1 » في أحد قوليه .
والصلح مطلقاً من المحكي عن المبسوط والخلاف « 2 » .
وخصوص ما يفيد منه فائدة الإبراء من الكركي « 3 » ، تبعاً للفاضل في التحرير « 4 » .
وخصوص الصلح عن المجهول والدعوى الغير الثابثة بالإقرار من المحكي عن الصيمري « 5 » .
والكلّ شاذّ ضعيف ؛ لعموم المقتضي ، وعدم ثبوت أنّ ما في الذمة إذا انتقل لا يعود ، بل هو ينتقض بجملة من المقامات .
وكذا دعوى إسقاط الحقّ ، أو أنّ الصلح لا يقبل الخيار ، فإنّ ذلك كلّه لا مانع من حصوله على جهة التزلزل .
وبلا خلاف أيضاً في الأوّل من المستثنى ، بل في جامع المقاصد والمسالك والمحكي عن الخلاف والمبسوط والسرائر الإجماع عليه « 6 » .
وهو الحجة بعد تأيّده بمشاكلته العبادة ، وابتنائه على الاحتياط التامّ وسبق التروّي فيه وتوقّفه على رافع مخصوص فلا يرتفع بغيره .
[ 2 ] كما صرّح به الفاضل والكركي « 7 » ؛ للعموم .
[ 3 ] وعلى المشهور في الثاني ، بل في المسالك : أنّه موضع وفاق « 8 » . وهو الحجة .
وإن كان فيه أنّه نبّه في الدروس « 9 » وغيرها على أنّه موضع خلاف .
نعم هو لا يقدح في الإجماع الكاشف ، فإن تمّ كان هو الحجة ، وإلّا كان للنظر فيه مجال .
وإن كان قد علل :
1 - باشتراط القربة فيه ، وهو منافٍ لاشتراط الخيار .
2 - وبأنّه فك لا إلى عوض ، فلا يقبله كالعتق .
لكن فيهما معاً منع .
[ 4 ] [ كما ألحقها ] في جامع المقاصد « 10 » ؛ للاشتراك في المعنى المذكور .
هامش
( 1 ) التذكرة 14 : 285 .
( 2 ) المبسوط 2 : 80 . الخلاف 3 : 12 .
( 3 ) جامع المقاصد 4 : 304 .
( 4 ) التحرير 2 : 293 .
( 5 ) تلخيص الخلاف 2 : 7 .
( 6 ) جامع المقاصد 4 : 303 . المسالك 3 : 212 ، وفيه : « محلّ وفاق » . الخلاف 3 : 16 . المبسوط 2 : 81 . السرائر 2 : 246 .
( 7 ) التذكرة 11 : 66 . جامع المقاصد 4 : 303 .
( 8 ) المسالك 3 : 212 .
( 9 ) الدروس 3 : 268 .
( 10 ) جامع المقاصد 4 : 303 .