مختصّ به بعدها ؟ [ 1 ] . [ وبناءً على المختار من حرمة الوطء قبل المدّة وجوازه بعدها يفرق بين الوطء في المدّة أو بعدها في الحكم المذكور ] .
[ التفرقة بين الأطفال وأمهاتهم في البيع ] :
المسألة ( الخامسة : التفرقة بين الأطفال ) المماليك وإن لم يكونوا رشدة ( وامّهاتهم ) كذلك ( قبل استغنائهم عنهنّ محرّمة ) [ 2 ] . ( وقيل ) [ 3 ] : ( مكروهة ، وهو الأظهر ) [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] ظاهر المقنعة الأوّل ، قال : « فإنّ وطأها قبل مضي الأربعة أشهر أو بعد ذلك ولم يعزل عنها لم يحلّ بيع الولد ؛ لأنّه غذّاه وأنماه بنطفته ، وينبغي أن يجعل له من ماله بعد وفاته قسطاً يعزله في حياته ، ولا ينسب إليه بالبنوة » « 1 » .
وفي الوسيلة : « فإن مرّ عليها أربعة أشهر وعشرة أيّام جاز له وطؤها ولم يجز له وطؤها قبل ذلك ، فإن وطأها لم يجز له بيع ولدها ؛ لأنّه غذّاه بنطفته وعليه أن يعتقه ويعطيه شيئاً من ماله » « 2 » . وفي الغنية : « فإن كانت حاملًا لم يجز له وطؤها في الفرج حتى يمضي لها أربعة أشهر إلّابشرط عزل الماء ، فإن لم يعزل لم يجز له بيع الولد ، ولا أن يعترف به ولداً ، بل يجعل له قسطاً من ماله ؛ لأنّه غذّاه بنطفته بدليل إجماع الطائفة » « 3 » . وعن التقي : « لا يحلّ وطء الحامل من غيره حتى يمضي لها أربعة أشهر إلّادون الفرج وفيه بشرط عزل الماء ، واجتنابها حتى تضع أولى ، وإذا وطأ الحامل لم يحلّ له بيع ولدها ولا الاعتراف به ولداً » « 4 » . وفرّق في النهاية ، فقال : « إذا اشترى جارية حبلى فوطأها قبل أن يمضي عليها أربعة أشهر وعشرة ، فلا يبيع ذلك الولد ؛ لأنّه غذّاه بنطفته وكان عليه أن يعزل له من ماله شيئاً ويعتقه ، وإن كان وطؤه لها بعد انقضاء الأربعة أشهر وعشرة أيّام جاز له بيع الولد على كلّ حال ، وكذلك إذا كان الوطء قبل انقضاء الأربعة أشهر وعشرة أيّام ، إلّاأن يكون قد عزل ، جاز له بيع ولدها على كلّ حال » « 5 » . وأمّا النصوص فليس فيها تصريح بالفرق بالنسبة إلى ذلك . نعم قيل : « إنّ ظاهر الموثّق المزبور كون الوطء بعد الشراء وبعد المدّة المذكورة ؛ لأنّ استبانة الحمل لا تكون إلّابعد المدّة المذكورة » « 6 » ، والأمر سهل ، بناءً على المختار ، واللَّه أعلم .
[ 2 ] عند الكاتب والشيخين والتقي والقاضي وابن حمزة والفاضل في التذكرة « 7 » ، وظاهر القواعد والمقداد في التنقيح والعليين وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم ، بل هو المشهور ، بل عن الخلاف الإجماع عليه « 8 » .
[ 3 ] والقائل الشيخ في باب العتق من النهاية والحلّي والفاضل في جملة من كتبه وأوّل الشهيدين وابن فهد في المقتصر « 9 » .
[ 4 ] جمعاً بين ما دلّ على الجواز من الأصل وعموم « تسلّط الناس على أموالهم » « 10 » وعلى خصوص العقود عليها وغيرهما ، وما
هامش
( 1 و 2 ) المقنعة : 544 . الوسيلة : 308 .
( 3 و 4 ) الغنية : 360 . الكافي : 300 - 301 .
( 5 ) النهاية : 507 .
( 6 ) مفتاح الكرامة 4 : 363 . البحار 2 : 272 ، ح 7 .
( 7 ) نقله عن الكاتب في المختلف 5 : 224 . المقنعة : 601 . النهاية : 410 . نقله عن التقي في المقتصر : 183 . المهذب 1 : 318 . الوسيلة : 203 . التذكرة 10 : 331 ، 336 .
( 8 ) القواعد 2 : 32 . التنقيح 2 : 125 . جامع المقاصد 4 : 157 وحكاه عن الميسية في مفتاح الكرامة 4 : 364 . المسالك 3 : 531 - 389 . الخلاف 5 : 532 .
( 9 ) النهاية : 546 . السرائر 2 : 437 . الإرشاد 1 : 366 . التحرير 2 : 408 . المختلف 5 : 244 . اللعمة : 111 . المقتصر : 183 .
( 10 ) مفتاح الكرامة 4 : 363 . البحار 2 : 272 ، ح 7 .