[ والمتجه الجواز ] [ 1 ] . بل ينبغي القطع به إذا كانت الحجارة من غير الحرام .
نعم بناءً على أنّها جميعها من المفتوحة عنوةً [ 2 ] أوخصوص أعاليها [ 3 ] جرى البحث السابق في أرضها .
كما أنّه بناءً على أنّها من المفتوحة صلحاً [ 4 ] جرى عليها حينئذٍ حكم ذلك ، وبالجملة لا خصوصيّة لمكّة من هذه الحيثيّة ، وأمّا إجارة بيوتها [ 5 ] [ فالمختار أنّها كالبيع في الجواز ] .
نعم قد يقال : لا ينبغي لأهل مكّة منع خصوص الحاجّ عن سكناها [ 6 ] ، وإن كان في سقوط الأجرة حينئذٍ نظر ، بل منع [ 7 ] حتى لو قيل بحرمة منعهم [ 8 ] . ثمّ إنّ الظاهر كون الخلاف المزبور في غير مواضع النسك ، أمّا بقاعه فحكمها حكم المساجد بالنسبة إلى عدم جواز البيع والإجارة ( و ) نحوهما [ 9 ] .
شرح
[ 1 ] كما هو خيرة جماعة ، بل في المسالك : أنّه المشهور « 1 » .
[ 2 ] كما صرّح به بعضهم « 2 » ويشهد له تسمية أهلها الطلقاء ، بل في شرح الأستاذ دعوى شهادة السير والتواريخ بذلك « 3 » ، بل عن المبسوط : أنّ ظاهر المذهب ذلك « 4 » ، بل قيل عن الخلاف الإجماع عليه « 5 » .
[ 3 ] كما عن آخر « 6 » .
[ 4 ] كما عن بعضهم « 7 » .
[ 5 ] فمقتضى ما سمعته من أدلّة البيع منعها أيضاً ، كما جزم به الشيخ « 8 » أيضاً . فما في التذكرة من التردّد في الأوّل دون الإجارة « 9 » في غير محلّه ؛ لاشتراكهما في الأدلّة المزبورة ، التي قد عرفت ضعفها . ومن هنا كانت الإجارة عندنا كالبيع في الجواز .
[ 6 ] لما عن السرائر من الإجماع على ذلك ، وأنّ الأخبار به متواترة « 10 » أو متلقّاة بالقبول « 11 » .
[ 7 ] جمعاً بين الحقّين .
[ 8 ] كما عن بعضهم الجزم به « 12 » ، بل يمكن إرادته من لفظ : « لا ينبغي » في معقد إجماع السرائر « 13 » وغيره ، بل جزم بإرادة ذلك منه الأستاذ في شرحه بشهادة فحوى الكلام واقتضاء المقام « 14 » . وعلى كلّ حال فلا دلالة في ذلك على عدم الملك ؛ ضرورة عدم المانع من وجوب الإسكان للحاجّ من المالك الحقيقي للمالك الصوري ، بل ربّما كان فيه دلالة على الملك ، وإلّا لم يخصّ الحاجّ بذلك .
[ 9 ] كما اعترف به في التذكرة « 15 » ، بل ربّما استظهر « 16 » منه نفي الخلاف فيه بين المسلمين .
هامش
( 1 ) المسالك 3 : 168 .
( 2 ) المبسوط 2 : 33 .
( 3 ) شرح القواعد ( كاشف الغطاء ) 2 : 213 .
( 4 ) المبسوط 2 : 33 .
( 5 ) انظر اللمعة : 105 .
( 6 ) حكاه في الايضاح 1 : 427 .
( 7 ) نقله في المنتهى ( 14 : 266 ) عن الشافعي وغيره .
( 8 ) النهاية : 284 . المبسوط 2 : 168 .
( 9 ) التذكرة 10 : 41 .
( 10 ) السرائر 1 : 644 .
( 11 ) انظر الوسائل 13 : 247 ، ب 22 من مقدّمات الطواف .
( 12 ) المهذب 1 : 273 .
( 13 ) السرائر 1 : 644 .
( 14 ) شرح القواعد ( كاشف الغطاء ) 2 : 213 .
( 15 ) التذكرة 10 : 41 .
( 16 ) استظهره في مفتاح الكرامة 4 : 253 .